Execução Fiscal 0012071-21.2006.8.11.0041 - TJMT

Execução Fiscal 0012071-21.2006.8.11.0041 - TJMT | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO VARA ESP. DE EXECUÇÃO FISCAL ESTADUAL DE CUIABÁ SENTENÇA Processo: 0012071-21.2006.8.11.0041.. EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO REPRESENTANTE: ESTADO DE MATO GROSSO EXECUTADO: KID'S FASHION COMERCIO DE VESTUARIOS LTDA - ME, BELZAI TOSTA DOS SANTOS, ALZIRA TOSTA FERREIRA KID'S FASHION COMERCIO DE VESTUARIOS LTDA – ME e outras apresentou exceção de pré-executividade na execução fiscal promovida pela FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, alegando, em síntese, a inexigibilidade do ICMS garantido integral, tendo em vista que estabelecido por decreto estadual, o que é inconstitucional, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em decorrência de afronta ao princípio da legalidade tributária, visto que conforme tese fixada no julgamento de repercussão geral do RE 598.677/RS “somente lei em sentido formal pode determinar a antecipação do pagamento de ICMS próprio para momento anterior à ocorrência do fato gerador”. Asseverou que o ICMS garantido, assim como o ICMS estimativa e outros benefícios/tratamentos tributários, com o advento da Lei Complementar Estadual 631/2019, foram extintos permanentemente, pois a referida lei tratou de remitir e anistiar todos os créditos tributários oriundos desses institutos inconstitucionais (nulos desde o nascimento), conforme disposto em seus artigos 3º a 6º, vez que a inconstitucionalidade do ato normativo anula todos os atos deles derivados. Assim, sob a alegação de que o crédito tributário objeto da presente execução é indevido, pois o regime tributário que o originou foi instituído em desacordo com a Constituição Federal (art. 155, XII, §2º, “g”), requereu o cancelamento da CDA e a extinção da presente execução fiscal. É o relatório. Fundamento. Decido. De início, destaco que a exceção de pré-executividade é instrumento posto à disposição do executado para que suscite teses defensivas relativas a matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória, tudo conforme Súmula 393 do e. STJ, que transcrevo: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Como é cediço, a exceção de pré-executividade é defesa oposta pelo Executado, como forma preliminar de contraditar e fulminar, no nascedouro, pretensão viciada ou inexistente, conforme previsão existente no parágrafo único do artigo 803 do NCPC. Segundo Maria Helena Diniz, in Dicionário Jurídico, E. Saraiva, 1998, Vol. II, pág. 450, temos que exceção de pré-executividade é: “Permissão dada ao executado para submeter ao conhecimento do juiz da execução, sem que haja penhora ou embargos, certa matéria da ação de embargos do devedor. Essa Exceção só pode ser relativa a matéria suscetível de conhecimento ex officio ou à evidente nulidade do título, independente de contraditório ou dilação probatória.”(grifo nosso) Trata-se de via excepcional para o conhecimento de matéria de ordem pública ou de nulidades absolutas que poderiam se apreciadas de ofício pelo magistrado ou ainda daquelas que não dependem de dilação probatória. O Superior Tribunal não diverge deste posicionamento, tanto que em julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia, com esteio no 1.036, § 2º, do Código de Processo Civil definiu: “1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.”(REsp 1110925/SP) Feitas estas considerações, passo à análise do incidente. Restringe-se a controvérsia sobre a regularidade ou não do regime de cobrança de ICMS na modalidade garantido, diante do disposto do § 7º, do art. 150, da CF/88, introduzido pela EC 03/93. Embora em regra o fato gerador do ICMS ocorra com a efetiva circulação da mercadoria (art. 155, inciso II, da CF), a possibilidade de cobrança antecipada de imposto ou contribuição relativa a fato gerador que venha a ocorrer posteriormente está prevista na Constituição Federal, em seu art. 150, § 7º, inserido por meio da Emenda Constitucional nº 03/1993. Dessa forma, é legítima a cobrança antecipada do ICMS pelo regime normal de tributação, porquanto a antecipação do prazo de recolhimento do tributo não modifica o fato gerador do tributo. No âmbito do Estado de Mato Grosso, o recolhimento do ICMS na forma antecipada passou a ser regulamentado por meio do Decreto nº 1.438, de 25/03/1997, com a designação de ICMS GARANTIDO. De acordo com o artigo 2º do referido Decreto, consiste no recolhimento antecipado do imposto, cujo lançamento é efetuado, dentre outras hipóteses de incidência, sobre as operações de entrada no Estado de Mato Grosso de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação destinadas ao comércio em geral. No referido Decreto é definida a base de cálculo (artigo 3º), a forma de compensação (artigo 5º), dentre outras disposições. Ocorre que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no recente julgamento em sede de repercussão geral (RE 598677, TEMA 456/STF), estabeleceu que a antecipação do pagamento de ICMS não pode se dar por decreto, necessitando de lei em sentido formal. O Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de repercussão geral (tema 456): “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal” (Plenário, Sessão Virtual de 19.3.2021 a 26.3.2021). Transcrevo a seguir a ementa do referido julgado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 598.677 RIO GRANDE DO SUL, Relator: Ministro Dias Toffoli, data do julgamento: 29 de março de 2021; data da publicação DJE: 05/05/2021).” Colaciono, ainda, o seguinte julgado proferido após a tese fixada em repercussão geral: “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. TEMA 456. 1. No julgamento do Tema 456 da repercussão geral, esta CORTE reputou inconstitucional a exigência contida apenas em Decreto Estadual, prevendo o recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias no território tributante. 2. Agravo Interno a que se nega provimento. (STF; Ag-RE-ED-AgR 1.302.070; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 07/05/2021; Pág. 76)” Embora o Estado alegue que o regime do ICMS Garantido encontra supedâneo no §3º do artigo 2º da Lei nº 5.419/88, bem como nos §§ 3º e 4º do art. 3º da Lei 7.098/98, a modalidade de tributação de pagamento antecipado do imposto passou a ser regulada, de fato, por meio do Decreto nº 1.438, de 25/03/1997, de modo que não basta a simples menção genérica contida em lei, conforme consignado na citada jurisprudência do STF. Nesse contexto, a cobrança antecipada da diferença de alíquotas em operações interestaduais no âmbito do Estado de Mato Grosso, designada como ICMS GARANTIDO, se mostrou inconstitucional, já que regulada por meio Decreto, não havendo previsão em lei formal. Aliás, o regime de antecipação imposto, conhecido como ICMS GARANTIDO, que tinha sua previsão estabelecida, também, no Regulamento de ICMS/2014 (artigos 777 a 780) foi revogado pela Lei Complementar Estadual nº 631/2019 (em vigor a partir de janeiro/2020), que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários. Assim, seja com fundamento no que foi estabelecido no julgado de recurso extraordinário em sede de repercussão geral (tema 456) ou em razão da superveniência de lei que deu causa à remissão do crédito tributário (Lei Complementar Estadual nº 631/2019), resta evidente a perda superveniente do objeto em relação ao crédito de ICMS GARANTIDO INTEGRAL lançado na CDA nº 001330/06-A, no termos do artigo 156, IV do Código Tributário Nacional e artigo 927, III, do Código de Processo Civil. Quanto ao pedido de restituição dos valores pagos no processo de compensação, anoto que a execução fiscal não é a via correta para pleitear restituição de indébito, podendo o contribuinte buscar tal intento administrativamente ou judicialmente, utilizando-se de procedimento próprio, nos termos da súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça. “SÚMULA N. 461 O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado” Com essas considerações, ACOLHO a exceção de pré-executividade somente para declarar a inexigibilidade de parte do crédito apontado na CDA nº 001330/06-A, relativo à ICMS GARANTIDO INTEGRAL, nos termos do artigo 156, IV do Código Tributário Nacional e artigo 924, III, do Código de Processo Civil e consequentemente, julgo extinta a execução fiscal. Determino a liberação dos valores penhorados em favor do executado. Sem custas, em face do art. 3º, I, da Lei Estadual nº 7.603/01, que favorece o exequente. Considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, até mesmo para evitar o enriquecimento sem causa dos advogados, aplica-se ao caso a interpretação excepcional do §8º do artigo 85, do CPC, em detrimento do escalamento pré-determinado no §3º do mesmo disposto legal, tendo em vista que o valor dos honorários advocatícios obtidos pelo método tradicional mostra-se demasiadamente exorbitante (considerando o valor atualizado da causa - R$ 1.246.105,72), não se justificando plenamente à luz da contraprestação desempenhada neste feito pelos respectivos patronos dos executados, considerando que não há complexidade na causa, o trabalho desenvolvido, o tempo de tramitação e o local da prestação dos serviços. Assim, conforme acima fundamentado, condeno a Fazenda Pública Estadual ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando o tempo de tramitação do feito, o local da prestação dos serviços (não havendo necessidade de deslocamento da sede do escritório), que os advogados apresentaram exceção de pré-executividade, na qual trouxeram boa fundamentação e bom direito e por não haver complexidade na causa, consoante dispõe o artigo 85, §2º e §8º, do Código de Processo Civil. Para atualização do valor dos honorários advocatícios, como os honorários foram fixados em quantia certa, o termo inicial da correção monetária (IPCA – E) é a data do arbitramento dos honorários, e os juros de mora (índice de remuneração da caderneta de poupança), a partir da data do trânsito em julgado da decisão, nos termos do artigo 85, §16, do CPC. Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se, com as baixas e anotações de estilo. Cuiabá/MT. Edna Ederli Coutinho Juíza de Direito designada para o NAE (Assinado e datado digitalmente)

02/06/2023, 00:00

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Partes do Processo(21)

Juntada de Petição de petição

Juntada de Certidão

Remetidos os Autos outros motivos para Central de Arrecadação e Arquivamento

Recebidos os autos

Arquivado Definitivamente

Transitado em Julgado em 29/06/2023

Decorrido prazo de ALZIRA TOSTA FERREIRA em 28/06/2023 23:59.

Decorrido prazo de BELZAI TOSTA DOS SANTOS em 28/06/2023 23:59.

Decorrido prazo de ESTADO DE MATO GROSSO em 28/06/2023 23:59.

Decorrido prazo de KID'S FASHION COMERCIO DE VESTUARIOS LTDA - ME em 28/06/2023 23:59.

Ato ordinatório praticado

Ato ordinatório praticado

Decorrido prazo de ESTADO DE MATO GROSSO em 07/06/2023 23:59.

Publicado Sentença em 05/06/2023.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 02/06/2023

Todas as movimentações(162)