Execução Fiscal 0001040-52.2015.8.11.0020 - TJMT

Execução Fiscal 0001040-52.2015.8.11.0020 - TJMT | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 2ª VARA DE ALTO ARAGUAIA SENTENÇA Processo: 0001040-52.2015.8.11.0020.. EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO EXECUTADO: NKE COMERCIO DE GAS LTDA - ME, EDEMIRSON JOSE DA COSTA, KENIO ALVES DIAS, NAJARA CRISTINA REZENDE COELHO Vistos, etc. Cuida-se de exceção de pré-executividade oposta por NKE Comercio da Gas Ltda. em face de execução fiscal promovida pelo Estado de Mato Grosso, lastreada na CDA nº 20151870. Em respaldo, sustenta a excipiente, em síntese, a ilegalidade do ICMS estimativa por operação e do ICMS estimativa simplificada por violação ao princípio da legalidade, razão pela qual requer seja julgada extinta a presente execução (id. 94773692). Intimada, a Fazenda Pública excepta não se manifestou nos autos. Vieram os autos conclusos. É o relatório necessário. É o relatório. Fundamento e decido. Como é cediço, a exceção de pré-executividade, embora careça de previsão legal, é pacificamente admitida pela jurisprudência como meio de defesa do executado, tendo cabimento quando veicular temas de ordem pública, portanto, cognoscíveis de ofício pelo juiz, e que prescindam de dilação probatória. Nesse sentido, dispõe a Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. No caso em tela, o tema aludido na exceção afigura-se compatível com a via eleita, pelo que passo a examiná-lo. A matéria trazida pela excipiente discute a legalidade da cobrança através de CDA, no que se refere à apuração de ICMS estimativa por operação e por estimativa simplificada. Nesse sentido, verifica-se que execução fiscal está lastreada na CDA nº 20151870, a qual descreve as seguintes infrações: a) falta de recolhimento ICMS substituição tributária transcrita; b) falta de recolhimento ICMS estimativa por operação; e c) falta de recolhimento ICMS estimativa simplificada. Com efeito, importante ressaltar que ao tratar de matéria de impostos, nossa Carta Magna estabeleceu a obrigatoriedade de lei complementar para fixação dos critérios de fatos geradores, bases de cálculos e contribuintes, como se vê: Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003). Em razão da exigência constitucional, foi instituída a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), a qual instituiu o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), que, por sua vez, dispôs em seu art. 26 sobre a possibilidade da legislação estadual estabelecer o regime de recolhimento por estimativa: Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: (...) III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório. § 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes. Ocorre que, tal como sobredito pela excipiente, a lei estadual de Mato Grosso extrapolou o disposto na Lei Kandir, ao estabelecer a forma de apuração e cálculo do ICMS em regime de estimativa por operação, prevista no artigo 30, V, da Lei Estadual n. 7.098/1998 (vigente à época da constituição do crédito tributário objeto desta execução), invadindo a competência da lei complementar, senão vejamos: Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através (...) V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar: a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária; b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária Na mesma toada, o Decreto n. 2.734/2010 introduziu no RICMS/MT/1989 a “Seção IV-B – do Regime de Estimativa por Operação” (que passou a ser prevista nos 151 a 156 do RICMS/2014, porém, revogados pela Lei Complementar 631/2019), composta pelos artigos 87-J a 87-J-4, com o fito de regulamentar o artigo 30 da Lei n. 7.098/98, in verbis: - RICMS/1989: Art. 87-J. A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso Vdo caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98). § 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo. § 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2 (...). - RICMS/2014: Art. 151 A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta subseção. (cf. inciso V do art. 30 da Lei n° 7098/98, redação dada pela Lei n° 9.226/2009) § 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 777 e 781 destas disposições permanentes, bem como em decorrência do disposto no Anexo X deste regulamento, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo. § 2° O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 153. No entanto, tais regramentos não se convalidam, por versar sobre competência reservada à lei complementar, bem como por exceder o comando normativo da Lei Kandir, que dispôs apenas sobre a possibilidade, em substituição à regra, de o ICMS ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, inexistindo referência do imposto ser calculado na forma de estimativa por operação ou complementar. Não bastasse isso, o lançamento de ofício realizado pelo Estado de Mato Grosso, assim o é feito sem a observância do devido processo legal, de modo que o procedimento adotado não possibilita o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo contribuinte, tal como previsto no artigo 26, III, da Lei Kandir, no artigo 142 do CTN e, em última instância, no artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal. A propósito, segue o entendimento do TJMT: REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE – REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO CAUTELAR E RECOLHIMENTO DE ICMS POR ESTIMATIVA – ILEGALIDADE DA MULTA ACESSÓRIA NÃO DEMONSTRADA – RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO – RESOLUÇÃO Nº 007/2008/SARP/SEFAZ-MT – ART. 444 E 445 DO ANTIGO RICMS – REGIME CAUTELAR – LEGALIDADE – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS POR ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT (ATUAIS ART. 151 A 156 DO RICMS/2014) – ALTERAÇÃO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA ALTERAÇÃO DE ESPÉCIES DE TRIBUTAÇÃO – ILEGALIDADE RECONHECIDA – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADA –SENTENÇA RATIFICADA. 1. Não apresentada prova pré-constituída do cumprimento da obrigação acessória, não há que falar em ilegalidade da multa imposta pelo Fisco. 2. O regime de ICMS garantido integral é apenas uma forma de recolhimento do tributo, a qual se exige de todos os contribuintes enquadrados nas hipóteses previstas na lei e na resolução, inexistindo ilegalidade ou violação ao princípio da isonomia. 3. “O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço. 2. Agravo Regimental da empresa desprovido”. (STJ - AgRg no REsp: 1273501 RS 2011/0169860-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 21/09/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2017). 4. “É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1º, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.”(N.U 0031784-35.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 19/10/2020). 5. Sentença ratificada. (N.U 0045849-69.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/02/2023, Publicado no DJE 24/02/2023). RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA - REJEITADA - ICMS - COBRANÇA INDEVIDA PELO REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) - REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO - IMPOSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - MATÉRIA SUFRAGADA NESTA CORTE DE JUSTIÇA E NO STF - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO NÃO PROVIDO. É pacífico o entendimento deste Sodalício e, principalmente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado, extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1º, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, o art. 87-J e 87-J-5 do RICMS, aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (Precedentes deste sodalício: RAC/RNS 27325/2016 – DJE 14/05/2018; RAC/RNS 66496/2016 – DJE 26/09/2017) (Precedente do STF: RE 632265/RJ – DJE 05/10/2015). (N.U 0055867-81.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/10/2020, Publicado no DJE 03/11/2020) TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSARIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS – INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA - NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS - APELO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Não se afigura possível seja decretada a inconstitucionalidade de norma secundária (decreto) em face da Constituição Federal, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma de base (lei), ainda que sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta à Carta Magna, mas típica crise de legalidade e não de inconstitucionalidade. Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar ] e lançados na Conta Corrente Fiscal da empresa é medida que se impõe. Apelo desprovido. Sentença parcialmente retificada em remessa necessária. (Apelação / Remessa Necessária 99733/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/10/2018, Publicado no DJE 10/10/2018). No caso dos autos, a CDA nº 20151870, ora discutida, aponta dois débitos de ICMS calculados por estimativa por operação e por estimativa simplificada, além de outro de outro débito tributário. Desse modo, ante a inconstitucionalidade do artigo 30, V, da Lei Estadual 7.098/98, que invadiu competência reservada pela Carta Magna à lei complementar, impõe-se o reconhecimento da inexigibilidade parcial da CDA no que tange à cobrança de ICMS estimativa por operação e por estimativa simplificada. Ante o exposto, ACOLHO, EM PARTE, A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, a fim de declarar a inexigibilidade da CDA nº 20151870, exclusivamente em relação à cobrança dos débitos relativos à ICMS estimativa por operação e ICMS estimativa simplificada. Condeno o ESTADO DE MATO GROSSO ao pagamento de honorários sucumbenciais, que fixo no importe de 10% (dez por cento) do valor indevidamente exigido na execução, nos termos do artigo 85, §2º e 3º, do Código de Processo Civil. INTIME-SE o Estado de Mato Grosso para que apresente aos autos, no prazo de 15 (quinze) dias, o valor atualizado da dívida, excluindo-se os débitos inexigíveis. INTIMEM-SE. Alto Araguaia/MT, data da assinatura digital. Adalto Quintino da Silva Juiz de Direito

06/06/2023, 00:00

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Partes do Processo(23)

Juntada de Petição de manifestação

Juntada de Certidão

Remetidos os Autos outros motivos para Central de Arrecadação e Arquivamento

Recebidos os autos

Arquivado Definitivamente

Ato ordinatório praticado

Publicado Intimação em 09/10/2024.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 08/10/2024

Juntada de informação depósitos judiciais - alvará expedido

Expedição de Outros documentos

Ato ordinatório praticado

Transitado em Julgado em 06/09/2024

Decorrido prazo de ESTADO DE MATO GROSSO em 05/09/2024 23:59

Decorrido prazo de DIOMATTON FERNANDES ROJAS SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA em 03/09/2024 23:59

Juntada de Petição de manifestação

Todas as movimentações(139)