Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 4ª VARA CÍVEL DE TANGARÁ DA SERRA
DECISÃO
Processo: 0021409-54.2018.8.11.0055..
Vistos etc.
Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada por PRIMO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA - EPP, sustentando, em síntese, a ilegalidade da CDA que visa cobrar ICMS por Estimativa e TACIN. Devidamente intimado, o exequente manifestou reconhecendo parcialmente a pretensão. Vieram-me conclusos. É o relatório. Fundamento e decido. Como é cediço, é cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que podem ser reconhecidas a qualquer tempo, inclusive de ofício. Além disso, importa observar que a objeção de pré-executividade não comporta dilação probatória e, repita-se, somente pode versar sobre matérias que podem ser conhecidas de ofício. Nesse sentido é a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça: “Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição. Todavia, quanto ao efeito suspensivo no presente instrumento, totalmente incabível, diante da ausência de previsão legal, sobretudo pela ausência de garantia. Nesse sentido caminha a jurisprudência: AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE RECEBIDA COM EFEITO SUSPENSIVO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. JUÍZO NÃO SE ENCONTRA GARANTIDO POR PENHORA, DEPÓSITO OU CAUÇÃO SUFICIENTES (ART. 919, § 1.º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). IMPOSITIVO O PROSSEGUIMENTO DO FEITO NA ORIGEM.AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento, Nº 70082745241, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em: 28-11-2019) (TJ-RS - AI: 70082745241 RS, Relator: Mylene Maria Michel, Data de Julgamento: 28/11/2019, Décima Nona Câmara Cível, Data de Publicação: 03/12/2019) Pois bem. DA ILEGALIDADE DO ICMS ESTIMATIVA A respeito do Regime por Estimativa, o fisco estima o tributo a ser pago em determinado período para após promover o ajuste entre imposto efetivo, calculado posteriormente ao pagamento, conforme movimentação real (fatos geradores) e imposto estimado (pago anteriormente ao cálculo do imposto efetivo). Assim, ao final de determinado período, em caso de haver saldo positivo entre o valor real apurado e o valor estimado, o contribuinte recolhe a diferença em benefício do erário, por outro lado, havendo saldo negativo, terá o contribuinte direito de crédito a ser utilizado em compensações com débitos vincendos relativos a períodos imediatamente subsequentes, isso tudo, assegurando ao contribuinte, ainda, o direito a impugnação do cálculo mediante a instauração de processo que assegure o contraditório. Em resumo,
trata-se de uma forma alternativa ao recolhimento convencional, contudo, convergindo sempre para o resultado fiscal das operações efetivamente ocorridas, cujo “acerto” fica postergado para o término de cada período, não havendo falar em prejuízo para qualquer dos sujeitos, ativo ou passivo. No que se refere, por exemplo, a estimativa por operação, o referido regime foi recepcionado pela Lei Estadual nº 7.098/98, em seu artigo 30, III, e regulamentado nos artigos 80 a 85-A do RICMS/MT. No entanto, observa-se dos dispositivos acima que o Estado de Mato Grosso, além de inserir no ordenamento estadual (art. 30, III, da Lei Estadual nº 7.098/98) a regra excepcional do Regime de Estimativa disposto no artigo 26 da Lei Federal nº 87/98, foi além, inovando ao prever, no inciso V do artigo 30 da Lei Estadual nº 7.098/98 (introduzido pela Lei n. 9.226/2009), o chamado Regime de Estimativa por Operação, regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, introduzindo os artigos 87-J e seguintes do RICMS/MT. O artigo 17 da Lei 9.226/2009, ao introduzir o inciso V ao artigo 30 da Lei 7.098/98, dispôs sobre matéria reservada à Lei Complementar, extrapolando, assim, o comando normativo da Lei Kandir, o qual dispôs, tão-somente, acerca da possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, sem fazer qualquer referência à possibilidade de o mesmo ser calculado na forma de estimativa por operação ou prestação. Seja quanto ao regime de apuração por estimativa simplificada, por operação ou complementar, o que temos é o seguinte posicionamento da jurisprudência: RECURSO INOMINADO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CDA. FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA. ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS. NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar em sentido contrário ao princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) se deu com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual nº 2.734/2010. 2. Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe. 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e não provido. (N.U 1005611-64.2019.8.11.0002, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, Turma Recursal Única, Julgado em 16/11/2022, Publicado no DJE 17/11/2022) TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – REENQUADRAMENTO NO REGIME DE APURAÇÃO MENSAL DE ICMS – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa simplificada e por operação, a Autoridade Coatora deve se abster de incluir a Impetrante nesses regimes, devendo o contribuinte ser reenquadramento no Regime de Apuração Mensal. (N.U 1034489-13.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/09/2022, Publicado no DJE 30/09/2022) Merece reparo a CDA no que tange a cobrança de Falta de Recolhimento de ICMS por Estimativa Simplificada seja por operação ou complementar, os quais não são devidos, pois se vislumbra a sua ilegalidade. DA INCOSNTITUCIONALIDADE DA TACIN A taxa anual de segurança contra incêndio tem como fato gerador a prestação de atividade essencial geral e indivisível pelo corpo de bombeiros, sendo de utilidade genérica, devendo ser custeada pela receita dos impostos. Conforme a orientação do Supremo Tribunal Federal, não cabe introduzir, no cenário tributário, taxa com a finalidade de prevenir e combater incêndio, consideradas a generalidade e a inespecificidade do serviço. Em consonância ao mais recente entendimento exarado pelo Plenário da Suprema Corte, no julgamento do RE11792455 AgR-EDv (DJ 22/03/2021, Publicação 23/03/2021), é ilegítima a cobrança da taxa de segurança contra incêndio pelo Estado de Mato Grosso. Ademais, nos autos da ADI nº 2908, o STF decidiu que o serviço de combate a incêndio não pode ser custeado pela cobrança de taxa, por se tratar de atividade específica do Corpo de Bombeiros. Considerando a ausência de modulação dos efeitos do julgado, deve ser aplicada a regra geral, ou seja, ex tunc, o que implica na nulidade do lançamento da TACIN. Nesse sentido: APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – COBRANÇA DE TAXA DE SEGURANÇA CONTRA INCÊNDIO – TACIN — INADMISSIBILIDADE – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – OBSERVÂNCIA – AUSÊNCIA DE MODULAÇÃO – EFEITO EX TUNC – RECURSO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO – RECURSO PARTE IMPETRANTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. No julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 2908/SE, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “A taxa anual de segurança contra incêndio tem como fato gerador a prestação de atividade essencial geral e indivisível pelo corpo de bombeiros, sendo de utilidade genérica, devendo ser custeada pela receita dos impostos”. Logo, não é admissível a cobrança de Taxa de Segurança contra Incêndio – TACIN. 2. “Considerando a ausência de modulação dos efeitos do julgado, deve ser aplicada a regra geral, ou seja, ex tunc, o que implica na nulidade do lançamento da Tacin. [...]”. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária nº 1021197-24.2019.8.11.0041, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 26 de maio de 2021). (N.U 1014363-05.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/12/2022, Publicado no DJE 23/01/2023) Ante todo o exposto, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, a fim de declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS Estimativa e TACIN objetos da CDA de nº 2017472806. No entender do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a atribuição de efeito suspensivo à exceção de pré-executividade, desde que presentes os requisitos do artigo 919, § 1º, do Código de Processo Civil, o que não se evidencia, ante a ausência de penhora de bens ou de apresentação de garantia na execução fiscal. Diante do princípio da causalidade que se aplica ao caso, independentemente de a Fazenda Pública ter desistido da execução da dívida antes de ser proferida decisão em sede de objeção de pré-executividade, vez que o trabalho do advogado foi realizado e deve ser remunerado, condeno o ESTADO DE MATO GROSSO ao pagamento de honorários sucumbenciais, os quais fixo no percentual mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido com relação à TACIN nos termos do art. 85, §2º e §3º, inciso I do CPC e reduzidos pela metade com relação ao ICMS estimativa, nos termos do §4º do art. 90 do mesmo código. Sendo assim, renove-se o prazo para embargos (05 cinco dias), intimando o executado, nos termos do §8° do art. 2º da Lei de Execução Fiscal. Intime-se. Cumpra-se, expedindo o necessário. Às providências. TANGARÁ DA SERRA, 6 de junho de 2023. Francisco Ney Gaíva Juiz de Direito