Execução Fiscal 0012475-14.2010.8.11.0015 - TJMT

Execução Fiscal 0012475-14.2010.8.11.0015 - TJMT | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE SINOP VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA #0012475-14.2010.8.11.0015 EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO EXECUTADO: M R F DA SILVA - ME, MARCOS ROGERIO FIDELIS DA SILVA Vistos etc. Trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta por M R F DA SILVA - ME e OUTRO em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO. Em síntese, a parte Excipiente, vem aos autos, postulando pela extinção da presente execução ante a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS GARANTIDO INTEGRAL (ID. 110121998). O EXCEPTO, por seu turno, compareceu aos autos, concordando quanto a nulidade da cobrança, promovendo o cancelamento da CDA 20108050, conforme ID. 110581197. Vieram-me os autos em conclusão. É o Relatório. Decido. Inicialmente, é de se destacar que a Exceção de Pré-Executividade não é um instrumento de defesa, mas sim, um instrumento de provocação do órgão jurisdicional, por meio do qual se requer a apreciação de matérias conhecíveis de ofício, afirmando ou não a existência dos requisitos da execução. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ITCMD. EXECUÇÃO FISCAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA INSTITUIDORA DO TRIBUTO SUSCITADA POR MEIO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VIABILIDADE. 1. Apesar de serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade naquelas situações em que não se faz necessária dilação probatória, e em que se discuta matéria que possa ser conhecida de ofício pelo magistrado. Esse entendimento foi consolidado na Súmula 393/STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 2. Ressalte-se que o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a arguição de inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo, por ser questão eminentemente de direito, a qual prescinde de dilação probatória, pode ser suscitada pela via da exceção de pré-executividade, mesmo que tal matéria não tenha sido suscitada em sede de embargos à execução, razão pela qual não há falar em preclusão. Nesse sentido: EAg 724.888/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.6.2009. 3. Recurso especial provido. (REsp 1202233/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 06/10/2010 – grifo nosso). Nesse mesmo sentido, é a SÚMULA nº 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória” (Primeira Seção, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009). O ordenamento processual pátrio não dispunha expressamente, até 2015, sobre a possibilidade de interposição de Exceção de Pré-Executividade, encontrando apoio somente na jurisprudência e doutrina. Contudo, o CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL de 2015 dispõe de REFERÊNCIAS, ainda que INDIRETAS, sobre esse INSTRUMENTO, encontradas, portanto, nos artigos 525, parágrafo 11 e 803, parágrafo único. Admite-se, assim, este expediente quando se busca anular a execução, em face da ausência dos requisitos necessários para o desenvolvimento do processo executivo. Não sendo obedecidos os requisitos e pressupostos da execução, pode o Executado abordar a questão nos próprios autos, tendo em vista a inviabilidade da execução. Sobre o tema, colaciono lição do insigne jurista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: “A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento quanto ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá arguir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução” (Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 7a. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 864). Realmente, a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ORDEM MATERIAL e outro de ORDEM FORMAL, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. Pois bem. Conforme acima relatado, trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta por M R F DA SILVA - ME e OUTRO em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO. Primariamente, quanto a legalidade da cobrança do ICMS GARANTIDO INTEGRAL, nota-se que o Excepto promoveu a exclusão da CDA n. 20108050. Embora em regra o fato gerador do ICMS ocorra com a efetiva circulação da mercadoria (art. 155, inciso II, da CF), a possibilidade de cobrança antecipada de imposto ou contribuição relativa a fato gerador que venha a ocorrer posteriormente está prevista na Constituição Federal, em seu art. 150, § 7º, inserido por meio da Emenda Constitucional nº 03/1993. Dessa forma, é legítima a cobrança antecipada do ICMS pelo regime normal de tributação, porquanto a antecipação do prazo de recolhimento do tributo não modifica o fato gerador do tributo. No âmbito do Estado de Mato Grosso, o recolhimento do ICMS na forma antecipada passou a ser regulamentado por meio do Decreto nº 1.438, de 25/03/1997, com a designação de ICMS GARANTIDO. De acordo com o artigo 2º do referido Decreto, consiste no recolhimento antecipado do imposto, cujo lançamento é efetuado, dentre outras hipóteses de incidência, sobre as operações de entrada, no Estado de Mato Grosso, de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação destinadas ao comércio em geral. No referido Decreto é definida a base de cálculo (artigo 3º), a forma de compensação (artigo 5º), dentre outras disposições. Ocorre que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento em sede de repercussão geral (RE 598677, TEMA 456/STF), estabeleceu que a antecipação do pagamento de ICMS não pode se dar por decreto, necessitando de lei em sentido formal. O Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de repercussão geral (tema 456): “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal” (Plenário, Sessão Virtual de 19.3.2021 a 26.3.2021). Transcrevo a seguir a ementa do referido julgado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 598.677 RIO GRANDE DO SUL, Relator: Ministro Dias Toffoli, data do julgamento: 29 de março de 2021; data da publicação DJE: 05/05/2021).” Colaciono, ainda, o seguinte julgado proferido após a tese fixada em repercussão geral: “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. TEMA 456. 1. No julgamento do Tema 456 da repercussão geral, esta CORTE reputou inconstitucional a exigência contida apenas em Decreto Estadual, prevendo o recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias no território tributante. 2. Agravo Interno a que se nega provimento. (STF; Ag-RE-ED-AgR 1.302.070; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 07/05/2021; Pág. 76)” Nesse contexto, a cobrança antecipada da diferença de alíquotas em operações interestaduais no âmbito do Estado de Mato Grosso, designada como ICMS GARANTIDO, se mostrou inconstitucional, já que regulada por meio Decreto, não havendo previsão em lei formal. Nesse sentido, eis o entendimento do TJMT: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NÃO ACOLHIDA PELO MAGISTRADO A QUO – SENTENÇA REFORMADA – ICMS GARANTIDO INTEGRAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDETNES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – ALEGADO VÍCIO DE OMISSÃO – NÃO RECONHECIDOS – VÍCIOS INEXISTENTES – INTENÇÃO DO EMBARGANTE DE REDISCUTIR A MATÉRIA – EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presente, na decisão embargada, quaisquer dos vícios elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão, o que não ocorreu na hipótese, visto que o recurso foi manejado buscando apenas a rediscussão da matéria fática e jurídica já apreciada e decidida com clareza e fundamentação no acórdão impugnado. 2. In casu, a execução fiscal foi julgada extinta ante o reconhecimento de que a cobrança é indevida, tendo em vista que o ICMS garantido integral se afigura inconstitucional conforme precedentes do STF – RE 598.677 – TEMA 456. Além do mais, o próprio Estado de Mato Grosso com a edição da Lei Complementar Estadual nº 631/2019, anistiou e remitiu todos os créditos tributários relativos ao referido regime de cobrança antecipada. 3. A existência de processo de compensação em trâmite na esfera administrativa não tem o condão de impedir a extinção da execução fiscal, considerando que os efeitos da nulidade de ato inconstitucional torna o ato nulo desde a sua criação. 4. Embargos de declaração rejeitados. (TJ-MT 10209847320218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 29/11/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 06/12/2022 – Destaque nosso). Assim, o regime de antecipação do imposto, conhecido como ICMS GARANTIDO, que tinha sua previsão estabelecida, também, no Regulamento de ICMS/2014 (artigos 777 a 780) foi revogado pela Lei Complementar Estadual nº 631/2019 (em vigor a partir de janeiro/2020), que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários. Dessa forma, a presente EXECUÇÃO FISCAL MERECE ser EXTINTA ante o CANCELAMENTO da CERTIDÃO de DÍVIDA ATIVA que a instrui, no entanto o EXEQUENTE deverá ARCAR com os HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. Eis que o Tema nº 153 da Súmula do STJ dispõe que “em casos de extinção de execução fiscal em virtude de cancelamento de débito pela exequente, define a necessidade de se perquirir quem deu causa à demanda a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios”. E mais: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL APÓS OFERECIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. 1. O acórdão recorrido consignou: ‘Conquanto a exceção de pré-executividade não tenha sido conhecida no presente feito, somente assim foi decidido porque as questões ali arguidas demandavam dilação probatória, tendo a parte intentado ação anulatória em face do Município, como se observa da própria petição de fls. 242/243. Posteriormente, vê-se que foi exatamente a anulação do título, dada a ilegalidade da instituição da contribuição de melhoria em cobrança, que ensejou o pedido de cancelamento da CDA neste feito, como se vê da certidão de fl. 250. Portanto, parece-me evidente o cabimento da condenação do Município em horários advocatícios’. 2. O Tribunal a quo está em sintonia com a jurisprudência do STJ no sentido de que extinta a Execução Fiscal, por cancelamento da CDA, após a citação do devedor e apresentação de defesa, deve-se perquirir quem deu causa à demanda, a fim de imputar-lhe o ônus de pagar os honorários, em face do princípio da causalidade. 3. Recurso Especial não provido.” (REsp 1659645/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 05/05/2017 – Destaque nosso). “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE - ART. 26 DA LEF. SÚMULA 83 DO STJ 1. Preliminarmente, a jurisprudência do STJ é pacífica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte. Dessa forma, registro que a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Colegiado de origem, que sobre ela emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente. 2. Quanto ao mérito, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que, sobrevindo extinção da execução fiscal em razão do cancelamento da certidão de dívida ativa após a citação válida do executado, a Fazenda Pública deve responder pelos honorários advocatícios, em homenagem ao princípio da causalidade. 3. Com efeito, o STJ, a partir do EREsp 80257/SP, julgado pela Primeira Seção, vem adotando o entendimento de que é cabível a condenação da Fazenda Pública em honorários de advogado na hipótese de desistência da execução fiscal, em razão de a parte executada ter contratado os serviços de advogado com o objetivo de extinguir o processo. 4. A Corte de origem adotou o posicionamento pacificado do STJ. Incidência da Súmula 83 do STJ. 5. Recurso Especial não provido” (REsp 1648213/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 20/04/2017 – Destaque nosso). Assim, se a Fazenda Pública deu causa às despesas, obrigando a parte adversa a constituir advogado, tal como na hipótese vertente, em que o cancelamento da CDA somente ocorreu após o oferecimento de exceção de pré-executividade pelo executado, deve ser ela condenada ao pagamento de honorários advocatícios. Dessa forma, a Fazenda Pública somente é isenta do pagamento do ônus sucumbencial previsto no art. 26, da Lei nº 6.830/80, quando o pedido de extinção por cancelamento da CDA se der antes da citação da parte executada ou quando ela não apresenta defesa. Se a Fazenda Pública peticionou informando o cancelamento da CDA somente após a apresentação de exceção de pré-executividade, é devido ao causídico do executado os honorários. Ademais, incabível a aplicação do art. 90, § 4º do CPC, uma vez que a procedência do pedido não foi de plano reconhecida pela Fazenda Pública. In casu, a nulidade da CDA se deu após a apresentação da Exceção de Pré-Executividade, ou seja, após a atuação da defesa. “Ex positis”, ACOLHO a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta nos autos, para RECONHECER A NULIDADE DA COBRANÇA por FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS GARANTIDO INTEGRAL ante a inconstitucionalidade da cobrança, ao que DECLARO a EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO do MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. DEIXO de CONDENAR o EXEQUENTE nas CUSTAS PROCESSUAIS, ante o disposto no art. 460 da CNGC, “in verbis”: “Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4º, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”. Contudo, CONDENO o EXCEPTO ao PAGAMENTO dos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS em 10% (dez por cento) sobre o PROVEITO ECONÔMICO obtido, nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e 3º, inciso I, do CPC. Havendo penhora, PROCEDA-SE com as baixas necessárias, expedindo-se o necessário, bem como o DESBLOQUEIO DE CONTAS. DEIXO de DETERMINAR a REMESSA dos autos para REEXAME desta SENTENÇA ao E. Tribunal de Justiça, em razão de não se aplicar o disposto no art. 496 do CPC, conforme expressa determinação do § 3º, inc. II do referido artigo. CERTIFIQUE-SE, oportunamente, o TRÂNSITO EM JULGADO, ARQUIVANDO-SE com as cautelas necessárias. Às providências. Intime-se. Cumpra-se. Sinop/MT, data registada no sistema. Mirko Vincenzo Giannotte Juiz de Direito

30/06/2023, 00:00

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Partes do Processo(20)

Juntada de Certidão

Remetidos os Autos outros motivos para Central de Arrecadação e Arquivamento

Recebidos os autos

Arquivado Definitivamente

Decorrido prazo de ESTADO DE MATO GROSSO em 03/10/2024 23:59

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Expedição de Outros documentos

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Ato ordinatório praticado

Juntada de certidão

Juntada de preparo recursal / custas isentos

Juntada de decisão

Juntada de intimação

Juntada de intimação

Juntada de certidão do trânsito em julgado

Todas as movimentações(104)