Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO NÚCLEO DE JUSTIÇA DIGITAL DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS 4.0
DECISÃO
Processo: 1017067-08.2019.8.11.0003..
EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
EXECUTADO: CEU AZUL INDUSTRIA E COMERCIO DE CEREAIS LTDA, HELTON RAFAEL MAGALHAES DE OLIVEIRA, DANYELLE PUNDRICH VALADAO
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
AGRAVADOS: REDE SUPERMERCADOS ALIANÇA LTDA., PAULA NASCIMENTO e WINSTON DINIZ MARRA RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO VOTO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DOS NOMES DOS SÓCIOS DA CDA E DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. AFASTADA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA EM RAZÃO DA COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL DE QUE OS SÓCIOS NÃO FORAM NOTIFICADOS NA SEARA ADMINISTRATIVA E DE QUE NÃO HOUVE APURAÇÃO DE SUAS RESPONSABILIDADES. Recurso conhecido e desprovido. 1. Admite-se a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária a dilação probatória ( REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009). 2. Hipótese em que fora juntada aos autos, conforme requisição do julgador de origem (41, LEF), a cópia integral do processo administrativo que ensejou a Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução fiscal, que evidenciou que os sócios não foram notificados para se defenderem na seara administrativa. 3. A inclusão dos nomes dos sócios na CDA também deveria ter sido precedida de apuração das suas responsabilidades, a fim de se verificar se agiram com excesso de poder, infração à lei, contrato ou estatuto. Observância do enunciado da Súmula nº 430 do STJ. 4. Afastada presunção de responsabilidade dos sócios cujos nomes foram inseridos na CDA, sem observância do devido processo legal administrativo e sem que suas respectivas responsabilidades tivessem sido apuradas. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 0024373-63.2019.8.08.0024- 09.03.2021) (destaquei) Em conclusão, considera-se que a mingua do processo administrativo, que é obrigatório, não podem os sócios ser objetivamente responsabilizados pela obrigação tributária, sem que tenham dissolvido irregularmente a empresa, ou incorrido em atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Por outro lado, nos casos em que há vários devedores, é demais gravoso impor ao credor o pagamento de honorários sucumbenciais a serem calculados sobre o valor total da causa, porquanto excessivo. Assim é que cada executado deve responder proporcionalmente pelo valor devido. Em recente posicionamento o c. STJ decidiu: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS. I - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. II - Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência. Precedentes: AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.756.084/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.362.516/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 11/12/2018 e AgInt no REsp n. 1.674.687/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 27/6/2019. III - A despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta o direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais. Assim, no recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados. IV - Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial para que os autos retornem ao Tribunal a quo, para a fixação de honorários advocatícios, pelas balizas do art. 85, §3º, do CPC, de acordo com o proveito econômico, ou seja, o valor da dívida, proporcional ao número de executados. (AREsp n. 2.231.216/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 9/12/2022.) (destaquei) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O acórdão embargado, ao não prover o Agravo Interno, consignou: a) consoante o acórdão
recorrido: "Com efeito, ainda que no caso concreto não haja condenação, é possível identificar facilmente o "proveito econômico", estando este diretamente relacionado ao valor da execução, uma vez que, acaso não tivesse sido extinta em relação a CLOVIS BARREIRO FLORIANI, por força da exceção de pré-executividade por ele oposta, os bens do executado estariam sujeitos, em tese, à constrição até o limite do montante executado. O novo CPC indica claramente os critérios de fixação dos honorários advocatícios. Fora da hipótese de inconstitucionalidade - para o que não encontro fundamento - não há como ser afastado o § 3º do art. 85 do CPC vigente. A base de cálculo dos honorários advocatícios, portanto, deve ser o proveito econômico. Registro, a propósito, que o novo regime de fixação dos honorários advocatícios, e a consequente possibilidade de estipulação de honorários em valores elevados, demanda maior cautela da Fazenda Nacional ao requerer a inclusão de partes no polo passivo de execuções fiscais, em especial em casos que, mediante simples consulta dos atos constitutivos da sociedade empresária executada, é possível saber o momento em que determinado sócio se retirou da sociedade. Resta analisar qual o proveito econômico no caso concreto. Nos casos em que há pluralidade de executados, como ocorre na hipótese em exame, há que se ponderar que o credor não pode ser condenado a, eventualmente, pagar os percentuais legalmente previstos sobre todo o valor da causa, sob pena de afigurar-se exagerada a condenação em honorários advocatícios, eventualmente até superior ao valor executado, o que não é razoável. Nessa linha, não se pode perder de vista que, ainda que a relação entre os co-devedores seja de solidariedade, o que viabiliza o pagamento integral do débito por apenas um deles, haverá direito de regresso por aquele que pagou em relação aos demais. Evidencia-se, assim, um critério objetivo a limitar o prejuízo que poderia, em tese, ser suportado por cada devedor. Assim, tenho entendido que, em casos tais, deve-se considerar - exclusivamente para fins de fixação da sucumbência - que cada executado responde proporcionalmente pelo valor devido, de modo que, havendo dois executados, por exemplo, o percentual do honorários deve ser aplicado sobre a metade do valor executado. Assim, fixo a verba honorária nos percentuais mínimos de cada faixa prevista nos incisos do § 3º do art. 85, sobre 1/3 (um terço) do valor atualizado da causa (proveito econômico). Saliento que, do que se colhe dos autos, havia, até a exclusão do executado CLOVIS BARREIRO FLORIANI, três executados (apessoa jurídica e duas pessoas físicas), ficando aberta a possibilidade de o juízo de origem, caso existam mais executados, considerá-los no momento da apuração dos honorários advocatícios, na forma da fundamentação. Sendo assim, o proveito econômico, em relação ao executado CLOVIS BARREIRO FLORIANI, corresponde 1/3 (um terço) da totalidade do valor executado. Sobre esse valor, devem ser aplicados os percentuais antes referidos. Sendo assim, deve ser parcialmente provido o agravo.
Vistos.
Cuida-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE proposta por HELTON RAFAEL MAGALHAES DE OLIVEIRA por meio da qual sustentam a ilegitimidade dos sócios para figurarem no polo passivo da Execução Fiscal. Em síntese, aduz que a sociedade empresária devedora possui personalidade jurídica própria, e sequer houve desconsideração da personalidade jurídica a autorizar a inserção dos sócios no polo passivo da execução fiscal, ausentes os pressupostos legais para o redirecionamento solidário. Pedem “a imediata exclusão do sócio HELTON RAFAEL MAGALHAES DE OLIVEIRA do polo passivo da demanda em razão da sua ilegitimidade para figurar na presente execução.” É a síntese. DECIDO. O recente CPC adotou a teoria dos precedentes judicias obrigatórios, tornando-os vinculantes. O art. 927 estabelece que os juízes e os tribunais observarão, verbis: I – as decisões do Supremo Tribuna Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal m matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional.
Trata-se de uma inovação legislativa de observação obrigatória, mas que admite os fenômenos da distinção [distinguishing] e da superação [overruling]. Antes, porém, se impõe delimitar a ratio decidendi chamada de motivos determinantes ou razões de decidir. Para que incida a distinguishing torna-se necessário previamente identificar a ratio decidendi e individualizar na decisão o que efetivamente vinculará os juízes e os tribunais. ELPÍDIO DONIZETTI in Curso Didático de Direito Processual Civil, 19.ª edição, Atlas, 2016, p. 1317 preleciona, in verbis: Assim, havendo precedente sobre a questão posta em julgamento, ao juiz não se dá opção para escolher outro parâmetro de apreciação do Direito. Somente lhe será lícito recorrer à lei ou ao arcabouço principiológico para valorar os fatos na ausência de precedentes. Pode-se até utilizar de tais espécies normativas para construir a fundamentação do ato decisório, mas jamais se poderá renegar o precedente que contemple julgamento de caso idêntico ou similar. A vinculação, entretanto, se restringe à adoção da regra contida na ‘ratio decidendi’ do precedente. Tal como se passa no sistema de leis, não se cogita da supressão da livre apreciação da prova ou da decisão da lide atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos. Não custa repetir que ao juiz permite-se não seguir o precedente ou a jurisprudência, hipótese em que deverá demonstrar, de forma fundamentada, que se trata de situação particularizada que não se enquadra nos fundamentos da tese firmada pelo tribunal. Pois bem. No âmbito do c. STJ temas repetitivos elucidam a matéria. Tema Repetitivo 103. Tese firmada: Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'. Tema Repetitivo 108. Tese firmada: Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. A Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça dispõe: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Por seu turno, os artigos 134 e 135 do CTN estabelecem: Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Com observância aos Temas 103 e 108, Súmula 393, todos do c. STJ c/c artigos 134 e 135 do CTN, conclui-se que o Estado não pode inserir no polo passivo da execução fiscal o sócio sem antes constatar a existência de excesso de poder na administração da sociedade empresária, infração a lei, contrato social ou estatutos, a fim de concluir pela corresponsabilidade. Inexiste empecilho a que no âmbito da exceção de pré-executividade as partes juntem as provas pré-constituídas que demonstrem a impossibilidade de inclusão dos sócios no polo passivo da execução fiscal, a exemplo do processo administrativo junto ao fisco (obrigatório), dentre outros documentos. Tal proceder não afronta os Temas 103 e 108. Não obstante, é de se concluir que no caso dos autos inexistiu o processo administrativo contra o sócio e, nesse contexto, o excipiente não tem como produzir prova negativa, demoníaca, que no dizer de Luiz Flávio Gomes “é a chamada prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, com a prova do fato negativo”. Pretender remeter a discussão para os embargos a execução, quando sequer existiu o processo administrativo correlato para a inserção dos sócios na CDA, além de contraproducente é caminho demasiado impertinente e ilegal. O próprio c. STJ também em sede de recursos repetitivos aprovou as seguintes teses: Tema Repetitivo 962: Tese firmada: O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme artigo 135, III, do CTN. Tema Repetitivo 981: Tese firmada: O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência pode ser autorizado contra os sócios ou terceiro não sócio com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme artigo 135, inciso III, do CTN. Verifica-se claramente que as hipóteses autorizativas para o redirecionamento da execução fiscal para o sócio não prescindem de atos típicos de má-fé, irregulares, verbi gratia atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, tal como previsto no art. 135 do CTN. A sujeição passiva da obrigação tributária, seja ela referente a contribuinte ou responsável, depende de expressa previsão legal. Não se pode confundir contribuinte (diretamente ligado ao fato gerador) com a figura do responsável tributário (cuja responsabilidade é subsidiária e não solidária). Atente-se, ademais, que o artigo 134 do CTN, equivocadamente dispôs sobre responsabilidade solidária, e somente previu a responsabilidade dos sócios nos casos de liquidação da sociedade (inciso VII). O professor Ricardo Alexandre preleciona sobre o tema: Já a hipótese contida no inciso VII, ao prever a responsabilidade dos sócios, no caso da liquidação da sociedade de pessoas, acabou por gerar algumas controvérsias, conforme se passa a explicar. São Frequentes as situações em que Poder Público não obtém sucesso ao tentar cobrar tributos devidos por uma pessoa jurídica empresária, em virtude de esta não possuir patrimônio ou renda suficientes para a total extinção do crédito. Em alguns casos, contudo, a Fazenda percebe que os sócios da sociedade devedora teriam condições de pessoalmente quitar o valor em aberto. O grande problema enfrentado pela Fazenda nessas hipóteses é a famosa regra de separação patrimonial, segundo a qual cada pessoa é um centro individualizado de bens, direitos e obrigações, de forma que não há que se confundir débitos e créditos de uma pessoa jurídica com os das pessoas físicas que integram seu quadro societário. Em se tratando de cobrança de créditos tributários, a regra também é de observância obrigatória. Assim, somente nos casos expressamente previstos no CTN é possível a responsabilização do sócio por débitos da pessoa jurídica cujo quadro societário ele integra. Todavia, ao contrário do que desejaria a Fazenda, a norma do inciso VII é bastante específica, somente se aplicando as hipóteses de “liquidação de sociedades de pessoas”, sendo inviável invocá-la na maioria dos casos concretos, por dois motivos cruciais. Em primeiro lugar, a tentativa de cobrança ao sócio de débitos gerados por uma sociedade se apresenta com maior frequência nas situações em que não há liquidação da pessoa jurídica devedora. O segundo motivo é que a regra também não encontra aplicação nos casos das sociedades de capital (em que a contribuição patrimonial é o elemento mais importante para o ingresso na sociedade – como acontece na maioria dos casos), uma vez que a literalidade do texto legal se volta exclusivamente para as sociedades de pessoas (em que os atributos pessoais do sócio são mais relevantes do que as contribuições patrimoniais que ele pode trazer para a sociedade – como ocorre quando um famoso professor procura outro famoso professor para unirem forças na criação de um curso). Em suma, a regra continua sendo a de que os sócios não sejam responsáveis pelas obrigações da pessoa jurídica sujo quadro societário integram. Ressalte-se, contudo, que o sócio que também exercer a gerência da sociedade pode, em certas circunstâncias, tornar-se responsável por tributos que, em situações normais, teriam como sujeito passivo apenas a pessoa jurídica. Tal possibilidade não é de mera decorrência da condição de sócio, mas sim do exercício abusivo da função de administração da empresa. Em termos mais práticos, é possível afirmar que a previsão é aplicável ao sócio-gerente pela sua condição de gerente e não pela de sócio. Além disso, tal responsabilidade é excepcional, pois depende de atuação irregular do gerente, conforme fica claro da leitura do dispositivo que a fundamenta (CTN, art. 135, III) e que será detalhado no tópico a seguir. (Direito Tributário, 202017, Ed. JusPODIVM, p. 408/409). Importante consignar que dilação probatória é ato de transferência, adiamento do momento de produção da prova, ou seja, se refere a forma de aprofundamento em questões de fato, por meio de produção de prova testemunhal, pericial ou mesmo documental. Descabe afastar, a priori, o conhecimento, processamento e julgamento da exceção de pré-executividade com base em afirmações desprovidas de fundamento legal, principalmente quando inexiste o processo administrativo para a inclusão do sócio da CDA, como é o caso dos autos. Exigir-se dilação probatória do que não existe não nos parece sensato e tampouco jurídico. Assim, o caso em análise merece decisão diversa em referência aos Temas 103 e 108 do c. STJ, porque flagrante a distinção do contexto fático dos casos. A Exceção de pré-executividade possui dois requisitos: 1) a matéria seja cognoscível de ofício; 2) a decisão não seja precedida de dilação probatória. A legitimidade para a causa é matéria que o juiz conhecerá de ofício em qualquer grau de jurisdição, antes do trânsito em julgado, conforme preconiza o art. 485, VI, §3º, do CPC: Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; § 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. Sobre o tema o c. STJ orienta: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS SUFICIENTES. SÚMULA 7/STJ. SÓCIOS. RESPONSABILIDADE VINCULADA AO EXERCÍCIO DE GERÊNCIA OU ATO DE GESTÃO. LEI 8.620/93. PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES PREVISTAS NO ART. 135 DO CTN. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. É cabível, em sede de execução fiscal, exceção de pré-executividade nos casos em que o reconhecimento da nulidade do título puder ser verificado de plano, bem assim quanto às questões de ordem pública, como aquelas pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que não seja necessária dilação probatória. 3. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, analisando o contexto fático-probatório, concluiu que as provas constantes dos autos são suficientes para se verificar a ilegitimidade da parte para figurar no polo passivo da execução fiscal. Assim, não cabe a esta Corte Superior, em função da Súmula 7/STJ, avaliar se as provas pré-constituídas são suficientes ou não para afastar a referida legitimidade. 4. Segundo o disposto no art. 135, III, do CTN, os sócios somente podem ser responsabilizados pelas dívidas tributárias da empresa quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. Precedentes. 5. A Primeira Seção desta Corte de Justiça, no julgamento do REsp 717.717/SP, de relatoria do Ministro José Delgado, consagrou o entendimento de que, mesmo em se tratando de débitos com a Seguridade Social (Lei 8.620/93), "a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada" somente "existe quando presentes as condições estabelecidas no art. 135, III, do CTN" (REsp 833.977/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 30.6.2006). 6. Recurso especial desprovido. (REsp 640.155/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 24/05/2007, p. 311) (destaquei) PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. Ausência de prequestionamento do artigo 3º da Lei nº 6.830/80. Incidência, no particular, das Súmulas 282 e 356 do STF. 2. As matérias passíveis de ser alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória. 3. Os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) somente são pessoalmente responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias quando comprovada a dissolução irregular da sociedade, a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou a infração de lei, contrato social ou estatutos. 4. Recurso especial improvido. (REsp 827.883/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2006, DJ 01/02/2007, p. 454) (destaquei) O convencimento ora exposto não despreza que o título executivo representado pela CDA (débito) possui presunção de legitimidade, o que não implica admitir que a inclusão do sócio como corresponsável (ou outra denominação) imputa a ele a responsabilidade tributária. Na realidade, a presunção relativa do art. 204, parágrafo único, do CTN, se refere a dívida e não ao sujeito passivo da obrigação tributária. Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. De inteira pertinência o teor da Súmula 430 do c. STJ: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Em suma, não há razão para aguardarmos eventual embargos a execução se na própria exceção de pré-executividade, com economia processual, pode-se decidir com segurança a questão da legitimidade passiva do sócio como corresponsável pela obrigação tributária, em havendo demonstração de sua não responsabilidade. É importante reafirmar que a inclusão do sócio na CDA deve ser precedida do devido processo legal administrativo sem o qual a formalização do crédito tributário é nula em relação aos sócios, por ofensa as garantias constitucionais do devido processo legal administrativo e aos postulados do contraditório e ampla defesa. Art. 5º (...) LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; A Certidão de Dívida Ativa, e a inclusão do corresponsável, depende de regular processo administrativo que chancelará a validade do título executivo, na forma do art. 41, parágrafo único, da LEF. Art. 41 - O processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministério Público. Parágrafo Único - Mediante requisição do Juiz à repartição competente, com dia e hora previamente marcados, poderá o processo administrativo ser exibido na sede do Juízo, pelo funcionário para esse fim designado, lavrando o serventuário termo da ocorrência, com indicação, se for o caso, das peças a serem trasladadas. Em decisão recente o TJES assentou: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0024373-63.2019.8.08.0024
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento." (fls. 109-110, e-STJ, grifos acrescidos) e; b) rever o entendimento do acórdão recorrido quanto à imposição dos ônus sucumbenciais demanda revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, porque os critérios de valoração previstos na lei processual e sua fixação é ato próprio dos juízos das instâncias ordinárias, aos quais competem a cognição e a consideração das situações de natureza fática, o que se se mostra inviável em Recurso Especial, por óbice da Súmula 7/STJ. 2. A parte embargante alega que no acórdão embargado há omissão, pois não existe a necessidade de revisitar qualquer questão fática, e sim a de interpretar corretamente o art. 85, §§ 2º e 3º, I, e 6º, do CPC/2015 para julgar a seguinte tese jurídica: "Havendo multiplicidade de executados na execução fiscal, com a extinção do feito apenas em relação a um deles, deve ser levada em consideração a quantidade de executados para a formação da base de cálculo dos honorários?". 3. O vício da contradição é de natureza interna, ou seja, pressupõe relação de incompatibilidade lógica entre os fundamentos e o dispositivo do acórdão, o que não ocorreu no caso dos autos. 4. É patente que o argumento trazido pela parte embargante não diz respeito aos vícios de omissão, obscuridade ou contradição, mas a suposto erro de julgamento ou apreciação na causa. O simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua alteração, que só muito excepcionalmente é admitida. 5. Como já decidido pela Primeira Seção, "o fato de o decisum concluir em sentido diverso do defendido pelo ora embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento." (EDcl no MS 17.906/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/acórdão Min. Og Fernandes, DJe 19.12.2016). 6. Dessa forma, a solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado à reanálise da matéria de mérito, nem ao prequestionamento de dispositivos constitucionais com vistas à interposição de Recurso Extraordinário. 7. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no REsp n. 1.798.576/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 25/4/2022.) (destaquei) À vista de tudo quanto foi exposto: a) ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE para excluir da CDA n. 20191645815 o sócio HELTON RAFAEL MAGALHAES DE OLIVEIRA; b) Condeno a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 3% (três por cento) sobre proporcionalmente valor do débito dividido pelo número de executados, consoante dispõe o artigo 85, §3º, IV, do Código de Processo Civil. O feito prosseguirá em relação aos demais executados. Consigno que, a fim de evitar tumulto processual, eventual cumprimento de sentença deve ser distribuído em ação autônoma distribuída por dependência a estes autos. Int. Juiz OTÁVIO PEIXOTO