Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
O procedimento em voga foi deflagrado em decorrência de eventual prática criminosa decorrente da conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Em que pese à convicção jurídica do Ministério Público, digna de respeito, compreendo ser inconstitucional o dispositivo em comento, cuidando-se de uma maneira pérfida do Estado tutelar a liberdade do cidadão. Isto se dá porque uma reflexão sobre o artigo em voga demonstra uma espécie de “preconceito” legislativo, que estigmatiza determinados cidadãos, ao passo que não o faz em relação a outros, tendo como parâmetro o tipo de droga consumida. Com efeito, para ficar patente a “demagogia” legislativa, basta se atentar para o fato de que “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal”, bebidas alcoólicas, ou outras drogas lícitas, não é crime. Pelo contrário, se eventualmente um indivíduo resolver gratuitamente distribuir as nominadas drogas lícitas (v.g., cigarro e determinadas bebidas alcoólicas), nenhuma censura penal sofrerá pela conduta em si, salvo em situações excepcionais, tais como fornecimento de bebida alcóolica à silvícola. Deste singelo exemplo se infere a desproporcionalidade de tratamento para comportamentos que possuem, na sua essência, reflexos semelhantes no quadro social, porém em face de uma simples opção legislativa um é permitido, até mesmo estimulado, ao passo que outro é vedado e gerador de distorções deletérias ao convívio dos cidadãos. Um aprofundamento no estudo desta opção legislativa desembocará na constatação de que o Estado não tem como mola propulsora a saúde pública, mas sim definir qual substância lesiva pode ou não ser consumida, tomando para si o livre arbítrio do cidadão. Aliás, a falácia se escancara na simples constatação de que se for flagrado um indivíduo na posse de considerável quantidade de cigarros, não sofrerá este nenhuma sanção, embora o consumo deste produto implique na inalação (dentre outras substâncias) de benzeno, cianeto de hidrogênio, formaldeído e polônio, seja por parte do consumidor, seja por parte dos “fumantes passivos”. Assim sendo, uma inevitável pergunta insiste em surgir: qual o critério adotado pelo Estado, tendo em vista autorizar a venda, transporte, guarda, armazenagem, enfim, consumo de um produto que contém substâncias altamente lesivas à saúde do consumidor e de terceiros (a fumaça exala monóxido de carbono, tolueno, cetonas e butano) que se encontram próximos a ele, não permitindo o consumo de outras? Registre-se que aqui não se ingressa na dita “legalização das drogas”, mas sim no despropósito do Estado em tutelar o produto que o indivíduo pode fazer uso em detrimento da própria saúde, tipificando como crime condutas destinadas ao consumo de algumas substâncias específicas, ao passo que autoriza - inclusive permitindo ampla publicidade para estimular a venda – práticas destinadas ao uso de outras não menos lesivas. No entender deste magistrado o ideal seria ninguém fazer uso de droga alguma, salvo para fins medicinais, contudo esta compreensão não pode pautar a vida dos demais cidadãos que possuem o direito ao próprio corpo, não sendo crível o Estado dissimuladamente tolher esta liberdade imanente à natureza humana. O tipo penal em apreço se descura de que inexiste transcendência da esfera pessoal do indivíduo quando pratica atos destinados ao consumo de drogas, motivo pela qual a norma viola a sua privacidade e intimidade, em inexorável transgressão ao princípio da alteridade. Parcela considerável da doutrina também apregoa violação ao princípio da lesividade e ofensividade, já que não há lesão ou perigo concreto ao pretenso bem jurídico tutelado. Certo é que alguns bradam que a norma não tem por escopo a saúde do usuário em si, de tal sorte que seu mote não é criminalizar à autolesão. Asseveram que a norma mira tutelar a saúde pública, não punindo o consumo da droga, mas sim condutas que potencialmente colocam em risco a saúde de terceiros, difundem o uso das drogas e fomentam o tráfico. Em que pese às abalizadas vozes que ecoam tais argumentos, este magistrado delas discorda, pois suas vigas mestras são facilmente solapadas com a simples constatação de que as drogas ditas lícitas, não raro causam maiores danos à saúde pública do que determinadas substâncias que encetam a tipificação do crime descrito no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Por outro lado, asseverar que o uso fomenta o tráfico é de uma superficialidade brutal, já que se assim fosse, a propriedade fomentaria o crime contra o patrimônio, a vida fomentaria o homicídio, a liberdade fomentaria o sequestro, enfim, a vítima (o usuário não deixa de ser uma vítima do traficante) seria a causa existencial do crime, o que permitiria ao legislador adotar a jocosa estratégia de “matar a vaca para acabar com os carrapatos”. Deste modo, resta evidente que por mais sofisticadas que sejam, ainda que aparente forma encantadora, as alegações dos que apregoam a constitucionalidade do artigo aqui vindicado se assemelham a bolhas de sabão, pois ainda que bonitas, reluzentes e fascinantes, são frágeis, pois não resistem ao menor toque. Cabe aqui grafar que o tema atualmente está sendo debatido no Supremo Tribunal Federal, cujo julgamento obviamente poderá redundar na mudança de posicionamento por parte deste magistrado, vez que analisado em sede de repercussão geral. Entretanto, por ora no plano jurídico constitucional tenho a convicção de que o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 conflita com o disposto no artigo 1º, III, da Carta Magna, porquanto maltrata o princípio da dignidade da pessoa humana, o que ocorre a partir do momento em que subordina uma certa parcela de cidadãos a situações vexatórias e causadores de inúmeros juízos desprimorosos por parte dos demais membros de uma mesma sociedade, tudo pelo fato de única e exclusivamente fazer uso de determinada substância, ou praticar condutas destinadas à materialização do consumo dela. A constituição cidadã não erigiu gratuitamente o referido princípio como um de seus fundamentos, pelo contrário,
cuida-se de alicerce que não pode ser abalado ou sofrer fissuras, já que é o suporte da República Federativa do Brasil, sendo vedado ao Poder Legislativo editar norma que, na sua mais profunda essência, abale tal estrutura, desamparada em qualquer elemento que justifique sua existência. Inúmeras são as ponderações que poderiam ser trazidas à tona para justificar a incongruência da norma aqui combatida, porém a presente decisão não pode ganhar contornos doutrinários, especialmente pela sutileza e simplicidade que deve imantá-la em decorrência dos princípios norteadores da Lei 9.099/1995. Não obstante, benfazejo ilustrar que o legislador também se olvidou de seguir o norte inspirador do artigo 3º, incisos I, III, IV, da Lei Maior, não se abeberando no referido dispositivo quando materializou a norma analisada. Deveras, em face das distorções outrora exemplificadas e sinalizadas no corpo desta decisão, impossível se torna dizer que o móvel legislativo foi construir uma sociedade livre (inciso I), já que cerceia uma liberdade intrínseca ao cidadão, consistente na livre escolha de subordinar seu corpo aos efeitos de uma substância em específico, bem como praticar atos que lhe permitam atingir este desiderato. A presunção - sem arcabouço cientifico - de que as condutas grafadas no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 e quando vinculadas a determinadas substâncias são potencialmente lesivas à saúde pública, não justificam o nascimento da norma, cuidando-se de tratamento desproporcional ao tema, o qual pode muito bem ficar restrito à esfera cível, respeitando o livre arbítrio do indivíduo. Inegável que a pecha de criminoso ao usuário de determinadas drogas e pelo simples fato de não ter enquadrado seu vício nas que o Estado permite o livre consumo e venda, nem de longe se compadece com a ordem de erradicar a marginalização (inciso III). De fato, intitular desnecessariamente o usuário de criminoso possui efeitos desastrosos, pois ainda que ao longo da sua vida não figure em processo criminal, a existência da lei por si só o insere em situação diminuta, marginalizando-o e limitando seu convívio social, bastando à descoberta de que faz uso de uma das substâncias que não foram agraciadas com o beneplácito estatal. Sim, a decrepitude que invariavelmente acompanha a vida da maioria dos usuários, os inúmeros pejorativos que angariam conforme o estágio do vício, o distanciamento de núcleos sociais salutares a higidez mental e física, por si só bastam para marginalizá-lo, não cabendo ao Estado soprar vida a uma lei para criar estigmas e afligir ainda mais uma determinada classe de consumidores, por meio de uma discriminação (inciso IV, parte final) fundada apenas e tão somente no tipo de droga utilizada pelo indivíduo. Isto posto e no pleno exercício do controle difuso de constitucionalidade das normas, RECONHEÇO a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, o que redunda na atipicidade da conduta narrada nos autos, motivo pelo qual determino, após o trânsito em julgado desta decisão, o arquivamento do presente feito, devendo a secretaria providenciar as baixas e anotações necessárias dos autos, materializando os atos reclamados para que os autores do fato não sofram nenhum gravame oriundo deste procedimento. Expeça-se o necessário. Intime-se. Cumpra-se. Fernando da Fonsêca Melo Juiz Titular