Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 1ª VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ
SENTENÇA
Processo: 1011186-33.2019.8.11.0041..
ADMINISTRADOR(A) JUDICIAL: COOPERATIVA DOS PRODUTORES DE LEITE DE CAMPINAPOLIS ADMINISTRADOR(A) JUDICIAL: ESTADO DE MATO GROSSO Visto, Trata-se ‘’AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA’’ proposta por COOPERATIVA DOS PRODUTORES DE LEITE DE CAMPINÁPOLIS - CAMPILEITE em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, em face da cobrança da alíquota de 17% de ICMS para produtos sujeitos ao recolhimento de ICMS na modalidade diferencial de alíquota. Aduz a parte autora tratar-se de operações sobre insumos para produção, e equipamento para o ativo imobilizado para realizar embalagens dos produtos da cooperativa, conforme notas fiscais n. 2464, 14322, 3051 e 3163, sendo devido, portanto, apenas o diferencial de alíquota. Requereu a concessão de tutela de urgência visando à suspensão da exigibilidade tributária. Como garantia, apresentou em caução um bem móvel de sua propriedade, um caminhão Mercedes-Benz - Atron 1635-S. Nessa ocasião, a tutela de urgência foi deferida, porém, o bem móvel oferecido como caução não foi aceito (conforme documento identificado como id. 19023899). Contestação apresentada no Id. 20146310. Impugnação à contestação (Id. 21012201). Eis a suma do essencial. Fundamento e decido. Sem delongas, o ICMS Estimativa, abordado no artigo 26 da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), está sujeito a um regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de mercadoria, que permite aos Estados introduzir uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de estimativa ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota, vejamos: “Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período; II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação; III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório. § 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes. § 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.” Sabendo disso, embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição, pelos Estados e Distrito Federal, do regime de estimativa por período para apuração de ICMS, nada mencionou acerca da possibilidade da criação do regime de estimativa por operação ou complementar. Por outro lado, ao arrepio da Lei Complementar n. 87/96, as alterações introduzidas pela Lei Estadual 7.098/98 e regulamentado pelo Decreto nº 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, instituiu novo regime de apuração de ICMS de estimativa, por operação e estimativa complementar. Art. 30 da Lei Estadual n. 7.098/1998 [...] V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar: a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária; b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária. [...] Art. 87-J do RICMS/MT A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98). § 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo. § 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2. [...] Art. 87-J-3 Aplicam-se a estimativa por operação, no que couberem, as disposições: [...] § 1º Observado o indicado no §2º deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3º do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício que observe o seguinte: [...]§ 2º Na forma disciplinada no §1º deste artigo, o valor estimado do complementar não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do §3º do artigo 87-J-2. Da leitura das normas supracitadas, nota-se que a Administração Tributária Estadual, extrapolou os limites da Lei Kandir, violando, assim, os artigos 146 e 146-A da Constituição Federal, que reserva tal competência exclusivamente para à lei complementar. À propósito: Art.146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivosfatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. Sobre o assunto, reiteradamente obtemperou o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA. Não cabe à Administração Tributária Estadual estabelecer, por norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS, de estimativa por operação, e estimativa complementar (artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), cuja competência é reservada, exclusivamente, à lei complementar. (N.U 1006166-61.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/02/2021, Publicado no DJE 18/02/2021) REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS – INSERÇÃO NO ROL DA LC N. 116/2003 – CONTRIBUINTE QUE ESTÁ SUJEITO AO REGRAMENTO JURÍDICO TRIBUTÁRIO DO ISSQN – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA O DESENROLAR DA ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PROVAS QUE NÃO FORAM DESCONSTITUÍDAS PELO FISCO ESTADUAL - IMPOSTO POR ESTIMATIVA PREVISTO NOS ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO RICMS - ILEGALIDADE - SUSPENSÃO DEFINITIVA DOS DÉBITOS OBJETO DA LIDE – RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS. 1 – Uma vez caracterizada a ilicitude na cobrança de ICMS, por se tratar de contribuinte cuja atividade empresarial, nos termos do Estatuto de Constituição, é voltada à prestação de serviços odontológicos, inserida no rol da Lei Complementar n. 116/2003, a suspensão definitiva da exação indevida é medida que se impõe, tendo em vista que, nesta hipótese, aquela está sujeita ao recolhimento de ISSQN e não de ICMS. 2 – A ilegalidade da tributação fica mais acentuada quando a Fazenda Pública Fiscalizadora não se desincumbe do ônus de desconstituir as provas catalogadas pela impetrante, no sentido de demonstrar que as mercadorias adquiridas, inseridas nos documentos fiscais, foram adquiridas para outro propósito, diverso daquele delineado na exordial, qual seja, como utilização (uso e consumo) no desenrolar da atividade empresarial – prestação de serviços, portanto, adquiridas na condição de consumidor final e não com o intuito de praticar ato de mercancia. 3 – Ademais, apesar da autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito. 4. Uma vez reconhecida a ilegalidade do lançamento tributário, seja porque a operação não é geradora de ICMS (contribuinte prestadora de serviço – produtos adquiridos como consumidor final), seja pela ilegalidade da cobrança com embasamento nos artigos 87-J a 87-J-5, a suspensão definitiva (cancelamento) dos débitos é medida que se impõe. 5 – Recurso voluntário Desprovido. Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos. (N.U 0035598-84.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/01/2021, Publicado no DJE 08/02/2021) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO – SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE – SENTENÇA RATIFICADA. Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, quando alterado por ato normativo não previsto em lei, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa contribuinte. (N.U 1029492-21.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/01/2021, Publicado no DJE 03/02/2021) TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR (ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE – ILEGALIDADE – RECONHECIDA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infra legal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar (artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. Declarada a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, deve ser anulado os débitos lançados pela Autoridade Coatora via DAR e/ou sistema de conta corrente fiscal da Impetrante, oriundos do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar. (N.U 0001828-08.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/12/2020, Publicado no DJE 18/12/2020) RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA - REJEITADA - ICMS - COBRANÇA INDEVIDA PELO REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) - REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO - IMPOSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - MATÉRIA SUFRAGADA NESTA CORTE DE JUSTIÇA E NO STF - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO NÃO PROVIDO. É pacífico o entendimento deste Sodalício e, principalmente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado, extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1º, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, o art. 87-J e 87-J-5 do RICMS, aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (Precedentes deste sodalício: RAC/RNS 27325/2016 – DJE 14/05/2018; RAC/RNS 66496/2016 – DJE 26/09/2017) (Precedente do STF: RE 632265/RJ – DJE 05/10/2015). (N.U 0055867-81.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/10/2020, Publicado no DJE 03/11/2020) AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS POR ESTIMATIVA – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS através de Regime de Estimativa Simplificado (arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT) extrapola o que está delimitado no art. 26, III e § 1º, da Lei Complementar n. 87/96, implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo e excede aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, reformando-se o decisum impugnado, torna-se prejudicado o agravo interno interposto contra a negativa de efeito ativo ao referido recurso. (N.U 1010971-49.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/09/2020, Publicado no DJE 29/09/2020) TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR (ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE – ILEGALIDADE – RECONHECIDA – DÉBITOS LANÇADOS PELA AUTORIDADE COATORA – DESCONSTITUIDOS – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infra legal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar (artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. Declarada a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, deve ser anulado os débitos lançados pela Autoridade Coatora via DAR e/ou sistema de conta corrente fiscal da Impetrante, oriundos do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar. (N.U 0039211-54.2011.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/08/2020, Publicado no DJE 11/09/2020) Superada a questão acima. O ente político optou por aplicar uma alíquota interna de 17% sobre o valor dos produtos adquiridos, desprezando uma regra estabelecida em sua própria legislação interna. Essa norma determina que, no caso em questão, a tributação deve ocorrer pelo percentual resultante da diferença entre a alíquota mato-grossense aplicável à operação e a alíquota interestadual empregada pela unidade federada de origem dos bens. Vejamos, portanto, o que estabelece o Regulamento do ICMS do Estado do Mato Grosso (RICMS/MT) em relação à alíquota aplicável nas operações que compreendem a aquisição de bens provenientes de outros Estados, visando à incorporação desses bens ao patrimônio permanente do contribuinte: Art. 96. Quanto à alíquota, deverão, ainda, ser observadas as seguintes regras: (cf. caput do art. 15 da Lei n° 7.098/98) (..) II – nas hipóteses dos incisos XIII e XIV do artigo 3°, em relação à entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquiridos em outra unidade federada, destinados a uso, consumo ou ativo permanente, bem como na utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação tenha sido iniciada fora do território mato-grossense e não esteja vinculada à operação ou prestação subsequente, alcançada pela incidência do imposto, a alíquota será o percentual que resultar da diferença entre a alíquota interna deste Estado, aplicável à operação ou à prestação, e aquela aplicada na unidade federada de origem da mercadoria ou do serviço para a operação ou a prestação interestadual; (cf. inciso II do caput do art. 15 da Lei n° 7.098/98). §1°. Nas situações aludidas no inciso II do caput deste artigo, o valor do imposto a recolher será o resultante da aplicação do referido percentual sobre o valor da operação ou prestação sobre o qual incidiu o imposto na unidade federada de origem. (cf. § 1° do art. 15 da Lei n° 7.098/98, alterado pela Lei n° 7.364/2000) Nesse contexto, é importante ressaltar a existência de uma resolução do Senado Federal que trata das normas relacionadas às alíquotas. Trata-se da Resolução 22/89: Resolução Senado Federal nº 22/89: Art. 1º - A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento (12%). Parágrafo Único - Nas operações e prestações realizadas nas regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão: (...) II - a partir de 1990, sete por cento (7%). De acordo com a Resolução do Senado que estabeleceu as alíquotas para as operações interestaduais, observa-se que existe uma regra geral de aplicação de 12% de alíquota quando o bem é adquirido em uma operação interestadual. No entanto, caso o bem seja proveniente das regiões Sul ou Sudeste (com exceção do Estado do Espírito Santo), a alíquota a ser aplicada será de 7%. Dessa forma, ao realizar a aquisição de um bem de outro Estado, o cálculo do ICMS diferencial de alíquotas será determinado conforme a origem específica do bem. Portanto, é notório que a Fazenda Pública Estadual aplicou de maneira indiscriminada a alíquota interna de 17% sobre o valor presente nas Notas Fiscais. Essa ação resultou, de fato, em uma cobrança excessiva, uma vez que não foi levado em consideração o percentual de diferença entre a alíquota interna (destino) e as alíquotas interestaduais (origem). Isso conduziu a uma cobrança superior ao valor correto de ICMS. Com efeito, diante da ilegalidade na cobrança de créditos tributários decorrentes do ICMS Estimativa por Operação, ICMS Estimativa Simplificado, ICMS Estimativa Antecipado e suas variações, bem como da cobrança do ICMS com base em uma alíquota interna indiscriminada de 17%, torna-se imperativa a anulação do débito referente ao Aviso de Cobrança Fazendário sub judice. Ex positis, nos termos do artigo 487, I do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, para o fim de declarar a ilegalidade do lançamento baseado na alíquota de 17%. Deve ser aplicada apenas a diferença entre as alíquotas interna e interestadual, e deve ser eliminada a cobrança de créditos tributários decorrentes do ICMS Estimativa por Operação, ICMS Estimativa Simplificado, ICMS Estimativa Antecipado e suas variações. Por conseguinte, declaro a NULIDADE do Documento de Arrecadação de Receitas Federais (DAR) nº 999/03.833.960-52 e do DAR nº 999/03.822.070-51. Além disso, ratifico em caráter definitivo a liminar anteriormente concedida. Condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC, fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Decisão não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, II, CPC). P.I.C. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Cuiabá/MT, data registrada no sistema. JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA Juiz de Direito designado para o NAE