Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO 2ª VARA DE JUÍNA
SENTENÇA
Processo: 0003472-92.2016.8.11.0025.
EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO
EXECUTADO: JOBER CESAR DALMOLIN - COMERCIO - ME, JOBER CESAR DALMO LIN, NORMA FARIA CANDIDO I - RELATÓRIO
Intimação - SENTENÇA
Trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta por JOBER CESAR DALMOLIN, nos autos da ação de execução fiscal promovida pelo ESTADO DE MATO GROSSO. Argumenta a ocorrência da prescrição em relação à falta de recolhimento do ICMS garantido integral, bem como a inconstitucionalidade do regime de cobrança do ICMS denominado estimativa simplificada (Id. 63824024 - Págs. 2/11). Daí porque requer i) a inconstitucionalidade dos valores exigidos a título de ICMS ESTIMATIVA, por afronta ao disposto nos artigos 146-A (reserva de lei complementar) e 150, inciso I (legalidade), ambos da Constituição Federal, bem como o artigo 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional; (ii) a ocorrência de prescrição nos termos do que dispõem os artigos 174 e 156, inciso V, ambos do Código Tributário Nacional, declarando nula a CDA 20151904. A Fazenda Pública Estadual impugnou à exceção de pré-executividade em Id. 63824024 - Págs. 2/11. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Decido. II – FUNDAMENTAÇÃO De início, convém esclarecer que a CDA objeto dos autos diz respeito a créditos oriundos da prática das infrações 24.1.7 (falta de recolhimento ICMS garantido integral), 24.1.17 (falta de recolhimento icms estimativa por operação), 24.1.20 (falta de recolhimento ICMS complementar estimativa) e 24.1.26 (falta de recolhimento ICMS estimativa simplificada). 1. Da prescrição Depreende-se dos autos que os créditos das infrações 24.1.7 (falta de recolhimento ICMS garantido integral), 24.1.17 (falta de recolhimento icms estimativa por operação), e 24.1.20 (falta de recolhimento ICMS complementar estimativa) foram constituídos em lapso temporal superior aos 05 (cinco) anos do ajuizamento da ação, que ocorreu em 31/08/2016. Vejamos: Nesse sentido, no que tange à prescrição do crédito tributário, o art. 174 e art. 210, ambos do CTN, assim dispõe: Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Art. 210. Os prazos fixados nesta Lei ou legislação tributária serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia de início e incluindo-se o de vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem em dia de expediente normal na repartição em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. Assim, tendo em vista que a parte exequente não apresentou aos autos nenhum documento comprovando a suspensão do prazo prescricional, com fundamento no inciso IV, do artigo 174, do CTN “A prescrição se interrompe: IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”, bem como Súmula 248 do TRF “O prazo da prescrição interrompido pela confissão e parcelamento da dívida fiscal recomeça a fluir no dia que o devedor deixa de cumprir o acórdão celebrado”, adentrando com a presente demanda, somente em 30/08/2016, ou seja, período posterior ao de 05 anos, é de rigor o RECONHECIMENTO a prescrição do crédito tributário, referente ao crédito oriundo das infrações 24.1.7 (falta de recolhimento ICMS garantido integral), 24.1.17 (falta de recolhimento icms estimativa por operação), e 24.1.20 (falta de recolhimento ICMS complementar estimativa). 2. Da Ilegalidade do ICMS por estimativa Em relação ao crédito oriundo da infração 24.1.26 (falta de recolhimento ICMS estimativa simplificada), descrito nas duas últimas linhas do quadro anterior, a controvérsia cinge-se sobre ser legítima a cobrança de CDA que se refere a apuração do ICMS por estimativa simplificada. É que com as alterações do regime de apuração do ICMS, o Fisco procedeu com a criação de novas espécies tributárias, alterando aspectos estabelecidos na própria lei complementar reguladora do ICMS e extrapolando os limites de poder de tributação estabelecidos pelo art. 150 da Constituição Federal. Ao instituir os referidos regimes, houve inclusive a alteração da forma de lançamento estipulado por lei para o ICMS, alterando-se o tipo de lançamento de homologação para ofício, excedendo inclusive o art. 26, III da Lei Complementar nº 87/1996, eis que o art. 30, V da Lei nº 7.098/98 tentou criar critérios especiais de tributação, invadindo competência reservada à lei complementar. Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça sobre a ilegalidade da cobrança do ICMS por regime de estimativa por operação e operação simplificada, como se vê: “TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS – INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA - NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS - APELO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Não se afigura possível seja decretada a inconstitucionalidade de norma secundária (decreto) em face da Constituição Federal, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma de base (lei), ainda que sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta à Carta Magna, mas típica crise de legalidade e não de inconstitucionalidade. Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar ] e lançados na Conta Corrente Fiscal da empresa é medida que se impõe. Apelo desprovido. Sentença parcialmente retificada em remessa necessária.” (Apelação / Remessa Necessária 99733/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/10/2018, Publicado no DJE 10/10/2018) “TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – DESPROVIMENTO. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, informados na inicial, é medida que se impõe. REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – DÉBITOS NULOS – SENTENÇA RATIFICADA. Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, quando alterado por ato normativo não previsto em lei, impõe-se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa autora.” (Apelação / Remessa Necessária 115336/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/10/2017, Publicado no DJE 07/12/2017)” “APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 30, V, DA LEI 7.098/98, INTRODUZIDO PELO ART. 17 DA LEI 9.226/2009) – PRELIMINARES DE CARÊNCIA DE AÇÃO - AUSÊNCIA DE INTERESSE E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INACOLHIDAS - MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR, NOS TERMOS DO ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ILEGALIDADE DECLARADA - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há que se falar, no caso, em Mandado de Segurança contra lei em tese, visto que o regime de apuração do ICMS por estimativa vem sendo aplicado desde a edição do Decreto n. 2.734/2010, e os arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT possuem efeitos concretos. 2. Não procede a alegação de que a Impetrante pretende a concessão de segurança de caráter normativo, pois pelo que se pode aferir tanto do pedido inicial como da sentença proferida, a pretensão da Impetrante está restrita a anulação do crédito tributário. 3. O inciso V, do artigo 30 da Lei 7.098/98 pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu artigo 146-A, o qual prevê que somente a lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação. 4. Apelo desprovido. Sentença Ratificada.” (Apelação / Remessa Necessária 28043/2017 -, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/09/2017, Publicado no DJE 25/04/2018) Sob o prisma da ilegalidade do regime por estimativa estabelecido pelo Estado de Mato Grosso, urge trazer à baila o que fora consignado no Reexame Necessário de nº 37566/2013, o qual analisou questão idêntica a trazida aos autos e destrincha indubitavelmente as ilegalidades tributárias cometidas pelo ente fiscal: “REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO - ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – SENTENÇA RATIFICADA.Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que a base de cálculo do ICMS Complementar estimado (87-J-2, § 3º, II) foi fixada por norma infralegal, qual seja, o Decreto n. 2.734/2010.O reconhecimento da ilegalidade do regime de cobrança induz a declaração de nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na ação mandamental.” Partindo dessas premissas, resta estampada a ilegalidade nos lançamentos fiscais oriundos da falta de recolhimento do ICMS pelo regime de estimativa por operação e estimativa simplificada, com base no art. 30, V da Lei nº 7.098/1998 e Art. 87-J-6 a 87-J-13 do RICMS/MT, regulamentados pelo Decreto 392/2011, pois ultrapassados os limites concedidos pela lei, bem como os critérios de cobrança estabelecidos pela Lei Complementar nº 87/1996 – Lei de aplicação do ICMS ou Lei Kandir. III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, CONHEÇO da objeção de pré-executividade manejada pelos exceptos, ACOLHENDO-A para declarar a inexigibilidade dos créditos apontados na CDA n. 20151904. Por consequência, DECLARO EXTINTO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I e II do Código de Processo Civil. IV - DISPOSIÇÕES FINAIS Proceda-se ao desbloqueio de eventuais penhoras existentes nos autos. Deixo de condenar a parte exequente às custas e despesas processuais, ante a isenção prevista na Lei Estadual 7.603/01, condenando-a, entretanto, em honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa na forma do art. 85, §3º, do CPC. Esta sentença não está sujeita a reexame necessário porque fundada em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal sob o rito de repercussão geral, inteligência do artigo 496, § 4º, II, do CPC. Com o trânsito em julgado da sentença, arquive-se o presente feito com as baixas de estilo. Publique-se. Intimem-se. Juína/MT, data registrada no sistema. PATRICK COELHO CAMPOS GAPPO Juiz de Direito