Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE SINOP VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA #0000717-38.2010.8.11.0015 EXEQUENTE: ESTADO DE MATO GROSSO EXECUTADO: CAVALIN & MELO NETO LTDA, ISNARD DA SILVA MELO NETO, LEONOR CAVALIN Vistos etc. Trata-se de EXECUÇÃO FISCAL proposta pelo ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor de CAVALIN & MELO NETO LTDA e OUTROS. Em análise à CDA 20094314 nota-se que o título foi constituído para cobrança de débito referente à RECOLHIMENTO ICMS – GARANTIDO e - ICMS GARANTIDO INTEGRAL. Vieram-me os autos em conclusão. É o Relatório. Decido. A EMISSÃO de uma CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – CDA pressupõe a EXISTÊNCIA de uma relação jurídica tributária, em que o SUJEITO PASSIVO não efetuou o RECOLHIMENTO do TRIBUTO devido no seu vencimento, o que AUTORIZA a INSCRIÇÃO em Dívida Ativa e, em seguida, a emissão da CDA para possibilitar a execução judicial. A CDA é uma DECLARAÇÃO do ESTADO acerca da EXISTÊNCIA de seu DIREITO CREDITÓRIO em DESFAVOR de um determinado ADMINISTRADO, face à OCORRÊNCIA do FATO GERADOR da obrigação tributária ou do ILÍCITO que resulte na aplicação da PENALIDADE PECUNIÁRIA, assim como de outras obrigações de cunho pecuniário, estando sujeita a controle de legitimidade pelo Poder Judiciário, sem prejuízo do exercício da prerrogativa de autotutela pela própria Administração. Assim, NÃO RESTA DÚVIDA de que a CDA é, de fato, um ATO ADMINISTRATIVO, sendo regida pelo REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. Vejamos o que discorre o artigo 204 do Código Tributário Nacional: “Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite”. Tais requisitos justificam-se, na medida em que a ATIVIDADE ADMINISTRATIVA tributária rege-se, dentre outros, pelo PRINCÍPIO da LEGALIDADE. Assim é que a Certidão de Dívida Ativa goza da presunção de certeza e liquidez, cabendo ao devedor o ônus para infirmar tal presunção. Sobre o tema, colaciono lição do insigne jurista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: “A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento quanto ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá arguir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução” (Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 7a. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 864). Pois bem. Embora em regra o fato gerador do ICMS ocorra com a efetiva circulação da mercadoria (art. 155, inciso II, da CF), a possibilidade de cobrança antecipada de imposto ou contribuição relativa a fato gerador que venha a ocorrer posteriormente está prevista na Constituição Federal, em seu art. 150, § 7º, inserido por meio da Emenda Constitucional nº 03/1993. Dessa forma, é legítima a cobrança antecipada do ICMS pelo regime normal de tributação, porquanto a antecipação do prazo de recolhimento do tributo não modifica o fato gerador do tributo. No âmbito do Estado de Mato Grosso, o recolhimento do ICMS na forma antecipada passou a ser regulamentado por meio do Decreto nº 1.438, de 25/03/1997, com a designação de ICMS GARANTIDO. De acordo com o artigo 2º do referido Decreto, consiste no recolhimento antecipado do imposto, cujo lançamento é efetuado, dentre outras hipóteses de incidência, sobre as operações de entrada, no Estado de Mato Grosso, de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação destinadas ao comércio em geral. No referido Decreto é definida a base de cálculo (artigo 3º), a forma de compensação (artigo 5º), dentre outras disposições. Ocorre que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento em sede de repercussão geral (RE 598677, TEMA 456/STF), estabeleceu que a antecipação do pagamento de ICMS não pode se dar por decreto, necessitando de lei em sentido formal. O Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de repercussão geral (tema 456): “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal” (Plenário, Sessão Virtual de 19.3.2021 a 26.3.2021). Transcrevo a seguir a ementa do referido julgado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 598.677 RIO GRANDE DO SUL, Relator: Ministro Dias Toffoli, data do julgamento: 29 de março de 2021; data da publicação DJE: 05/05/2021)”. Colaciono, ainda, o seguinte julgado proferido após a tese fixada em repercussão geral: “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. TEMA 456. 1. No julgamento do Tema 456 da repercussão geral, esta CORTE reputou inconstitucional a exigência contida apenas em Decreto Estadual, prevendo o recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias no território tributante. 2. Agravo Interno a que se nega provimento. (STF; Ag-RE-ED-AgR 1.302.070; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 07/05/2021; Pág. 76)”. Nesse contexto, a cobrança antecipada da diferença de alíquotas em operações interestaduais no âmbito do Estado de Mato Grosso, designada como ICMS GARANTIDO, se mostrou inconstitucional, já que regulada por meio Decreto, não havendo previsão em lei formal. Nesse sentido, eis o entendimento do TJMT: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NÃO ACOLHIDA PELO MAGISTRADO A QUO –
SENTENÇA
REFORMADA – ICMS GARANTIDO INTEGRAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – ALEGADO VÍCIO DE OMISSÃO – NÃO RECONHECIDOS – VÍCIOS INEXISTENTES – INTENÇÃO DO EMBARGANTE DE REDISCUTIR A MATÉRIA – EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presente, na decisão embargada, quaisquer dos vícios elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão, o que não ocorreu na hipótese, visto que o recurso foi manejado buscando apenas a rediscussão da matéria fática e jurídica já apreciada e decidida com clareza e fundamentação no acórdão impugnado. 2. In casu, a execução fiscal foi julgada extinta ante o reconhecimento de que a cobrança é indevida, tendo em vista que o ICMS garantido integral se afigura inconstitucional conforme precedentes do STF – RE 598.677 – TEMA 456. Além do mais, o próprio Estado de Mato Grosso com a edição da Lei Complementar Estadual nº 631/2019, anistiou e remitiu todos os créditos tributários relativos ao referido regime de cobrança antecipada. 3. A existência de processo de compensação em trâmite na esfera administrativa não tem o condão de impedir a extinção da execução fiscal, considerando que os efeitos da nulidade de ato inconstitucional torna o ato nulo desde a sua criação. 4. Embargos de declaração rejeitados. (TJ-MT 10209847320218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 29/11/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 06/12/2022 – Destaque nosso). Assim, o regime de antecipação do imposto, conhecido como ICMS GARANTIDO, que tinha sua previsão estabelecida, também, no Regulamento de ICMS/2014 (artigos 777 a 780) foi revogado pela Lei Complementar Estadual nº 631/2019 (em vigor a partir de janeiro/2020), que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários. Logo, seja com fundamento no que foi estabelecido no julgado de recurso extraordinário em sede de repercussão geral (tema 456) ou em razão da superveniência de lei que deu causa à remissão do crédito tributário (Lei Complementar Estadual nº 631/2019), resta evidente a perda superveniente do objeto em relação aos créditos de ICMS GARANTIDO lançado na CDA 20094314 no termos do artigo 156, IV do Código Tributário Nacional e artigo 927, III, do Código de Processo Civil. “Ex positis” JULGO IMPROCEDENTE LIMINARMENTE o PEDIDO INICIAL, com fundamento no art. 332, II do CPC, por estar a demanda em afronta à norma contida no precedente formado pelo STF no julgamento do RE 598.677 – TEMA 456, por consequência, DECLARO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO do MÉRITO, nos termos do artigo 487, I do CPC. Após, ARQUIVE-SE com as cautelas e anotações necessárias certificando inclusive quanto as CUSTAS, sobre as quais DEIXO de CONDENAR o Exequente, em conformidade com o art. 39 da LEF, bem como em honorários. DEIXO de DETERMINAR a REMESSA dos autos para REEXAME desta SENTENÇA ao E. Tribunal de Justiça, em razão de não se aplicar o disposto no art. 496 do CPC, conforme expressa determinação do § 3º, inc. II do referido artigo. CERTIFIQUE-SE, oportunamente, o TRÂNSITO EM JULGADO, ARQUIVANDO-SE com as cautelas necessárias. Às providências. Intime-se. Cumpra-se. Sinop/MT, data registada no sistema. Mirko Vincenzo Giannotte Juiz de Direito