Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE SINOP VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA #0013671-87.2008.8.11.0015 EXEQUENTE: MUNICIPIO DE SINOP EXECUTADO: JANICE MACHADO VICENTINI & CIA LTDA - ME Vistos etc. Trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE proposta por JANICE MACHADO VICENTINI & CIA LTDA - ME em face do MUNICIPIO DE SINOP. Em síntese, a parte EXCIPIENTE, vem aos autos, postulando pela extinção da presente execução ante a OCORRÊNCIA da DECADÊNCIA. Intimado, o EXCEPTO se manteve inerte (ID. 103400406). Após, os autos vieram-me em conclusão. É o Relatório. Decido. Inicialmente, é de se destacar que a Exceção de Pré-Executividade não é um instrumento de defesa, mas sim, um instrumento de provocação do órgão jurisdicional, por meio do qual se requer a apreciação de matérias conhecíveis de ofício, afirmando ou não a existência dos requisitos da execução. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ITCMD. EXECUÇÃO FISCAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA INSTITUIDORA DO TRIBUTO SUSCITADA POR MEIO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VIABILIDADE. 1. Apesar de serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade naquelas situações em que não se faz necessária dilação probatória, e em que se discuta matéria que possa ser conhecida de ofício pelo magistrado. Esse entendimento foi consolidado na Súmula 393/STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 2. Ressalte-se que o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a arguição de inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo, por ser questão eminentemente de direito, a qual prescinde de dilação probatória, pode ser suscitada pela via da exceção de pré-executividade, mesmo que tal matéria não tenha sido suscitada em sede de embargos à execução, razão pela qual não há falar em preclusão. Nesse sentido: EAg 724.888/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.6.2009. 3. Recurso especial provido. (REsp 1202233/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 06/10/2010 – grifo nosso). Nesse mesmo sentido, é a SÚMULA nº 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória” (Primeira Seção, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009). O ordenamento processual pátrio não dispunha expressamente, até 2015, sobre a possibilidade de interposição de Exceção de Pré-Executividade, encontrando apoio somente na jurisprudência e doutrina. Contudo, o CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL de 2015 dispõe de REFERÊNCIAS, ainda que INDIRETAS, sobre esse INSTRUMENTO, encontradas, portanto, nos artigos 525, parágrafo 11 e 803, parágrafo único. Admite-se, assim, este expediente quando se busca anular a execução, em face da ausência dos requisitos necessários para o desenvolvimento do processo executivo. Não sendo obedecidos os requisitos e pressupostos da execução, pode o Executado abordar a questão nos próprios autos, tendo em vista a inviabilidade da execução. Sobre o tema, colaciono lição do insigne jurista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: “A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento quanto ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá arguir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução” (Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 7a. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 864). Realmente, a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ORDEM MATERIAL e outro de ORDEM FORMAL, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. Pois bem. Conforme acima relatado, trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE proposta por JANICE MACHADO VICENTINI & CIA LTDA - ME em face do MUNICIPIO DE SINOP, objetivando a extinção da execução, ante a ocorrência do instituto da decadência. Sabe-se que a PRESCRIÇÃO e DECADÊNCIA QUINQUENAL são matérias conhecíveis de OFÍCIO, a qualquer tempo ou GRAU de JURISDIÇÃO, por se tratar de matéria de ORDEM PÚBLICA, nos termos do art. 487, II do CPC. Conforme Luciano Amaro, a existência dos institutos da PRESCRIÇÃO e DECADÊNCIA são “a certeza e a segurança do direito não se compadecem com a permanência, no tempo, da possibilidade de litígios instauráveis pelo suposto titular de um direito que tardiamente venha a reclamá-lo. Dormientibus non succurrit jus. O direito positivo não socorre a quem permanece inerte, durante largo espaço de tempo, sem exercitar seus direitos. Por isso, esgotado certo prazo, assinalado em lei, prestigiam-se a certeza e a segurança, e sacrifica-se o eventual direito daquele que se manteve inativo no que respeita à atuação ou defesa desse direito. (Direito Tributário Brasileiro, 2007)”. O doutrinador Pontes de Miranda define a PRESCRIÇÃO como “a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação. Serve à segurança e à paz públicas, para limite temporal à eficácia das pretensões e das ações” (Pontes de Tratado de Direito Privado, 2000). Quanto a DECADÊNCIA, a Ministra Eliana Calmon, do STJ ensina: “A decadência envolve o próprio direito, o qual nasce com um período certo de tempo para ser exercido. É uma espécie de direito, sujeito a uma condição resolutiva. Se não exercido no tempo determinado, cai por terra e desaparece do mundo jurídico.” (REsp 119986/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2001, DJ 09/04/2001, p. 337). O art. 487, inciso II e o parágrafo único do CPC, disciplinam como deve agir o Juízo quanto ao tema, in verbis: “Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: (...) II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; (...) Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1º do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se” (grifo nosso). Pois bem. O artigo 174 do Código Tributário Nacional estabelece que a ação de cobrança de crédito tributário PRESCREVE em 05 (cinco) anos a contar da sua CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. Sendo assim, segundo a JURISPRUDÊNCIA e a DOUTRINA a CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA do ICMS ocorre no DIA do VENCIMENTO do TRIBUTO, consequentemente, o PRAZO PRESCRICIONAL começa a correr no DIA SEGUINTE. O art. 802 do CPC disciplina quanto ao marco de interrupção da PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, vejamos: “Art. 802. Na execução, o despacho que ordena a citação, desde que realizada em observância ao disposto no § 2º do art. 240, interrompe a prescrição, ainda que proferido por juízo incompetente. Parágrafo único. A interrupção da prescrição retroagirá à data de propositura da ação” (grifo nosso). Assim, “in casu”, o DÉBITO da CDA nº 05031/2008 encartada aos autos, com VENCIMENTO em 31/03/2003 encontra-se PRESCRITO, eis que a demanda foi proposta em 09/12/2008 e o
SENTENÇA
INICIAL em 08/05/2009. Destaca-se que se trata de EXECUÇÃO cujo crédito tributário é CONSTITUÍDO por meio de LANÇAMENTO por HOMOLOGAÇÃO ou, se necessário, DE OFÍCIO. Logo, se tratando de imposto sujeito a lançamento por homologação, conta-se da data estipulada como vencimento para pagamento da obrigação tributária o lustro PRESCRICIONAL para a Fazenda Pública exigir, judicialmente, o crédito fiscal, não é da inscrição do débito na dívida ativa, é o dia em que está atribuído pela lei para constituir, ou seja, o DIA do VENCIMENTO do CRÉDITO. Deste modo, sabe-se, que a CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA do CRÉDITO, nesse caso, é a DATA de NOTIFICAÇÃO do CONTRIBUINTE, sendo que na ausência desta, o termo “a quo” do prazo prescricional passa a ser o primeiro dia útil seguinte ao vencimento, porquanto os tributos somente são exigíveis depois do vencimento. Nesse sentido é o ENTENDIMENTO do E. TJMT: RECURSO DE APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – PRAZO PRESCRICIONAL - DATA DO VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA - PRESCRIÇÃO PLENA CONFIGURADA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Por se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação, o lapso prescricional conta-se da data da constituição definitiva do crédito, no caso, o dia do vencimento da obrigação. (TJ-MT - EMBDECCV: 00000366320138110015 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 07/02/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 11/02/2020 – Destaque nosso). AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO – TAXA DE FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – NÃO ENTREGA DA DECLARAÇÃO PELO CONTRIBUINTE – PRAZO DE 05 (CINCO) ANOS PARA O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO – ART. 173, I, CTN – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, é estabelecido o encargo de o próprio sujeito passivo deduzir a ocorrência do fato gerador e se auto tributar, antecipando seu recolhimento e se submetendo ao poder público homologatório da autoridade fazendária, contudo, em caso de não recolhimento do tributo, como é o caso dos autos, o Fisco possui um prazo de 5 (cinco) anos para apurar eventual diferença nos valores recolhidos e efetuar, de ofício, o lançamento suplementar daquilo que faltar, nos termos do art. 173, inciso I, do CTN. 2. Na hipótese, poderia se cogitar da ocorrência da decadência do crédito tributário visto que, antes do lançamento, não há que se falar em prescrição, porém, constata-se que o crédito foi constituído corretamente dentro do prazo decadencial, de modo que merece reforma a decisão combatida. (TJ-MT 10100193620218110000 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 05/10/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/10/2021 – Destaque nosso). APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - TAXA DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO - ISSQN - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - NOTIFICAÇÃO POR EDITAL - POSSIBILIDADE - DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA. - A Taxa de Licença para Localização e Funcionamento sujeita-se a lançamento de ofício, considerando-se constituída a dívida no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado - A exação fiscal no caso do ISS é constituída por meio de homologação, pela qual o sujeito passivo deve prestar as informações ao Fisco e recolher o tributo devido. Todavia, caso não realizado o seu recolhimento, caberá à autoridade competente proceder ao seu lançamento de ofício - Em conformidade com o estabelecido pelo artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, que a Fazenda Pública dispõe do prazo de 05 (cinco) anos para constituição do crédito tributário, cujo termo inicial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido por ela efetuado, seja por oficio ou por homologação - A notificação editalícia do contribuinte encontra respaldo no Código Tributário Municipal de Curvelo - Lei Municipal n. 1.002/79 - Verificando-se que a constituição do crédito tributário ocorreu dentro do prazo de 05 (cinco) anos previsto para tanto, não se denota configurada a decadência do direito de titularidade da Fazenda Pública Municipal. (TJ-MG - AC: 10209150065438001 Curvelo, Relator: Alexandre Santiago, Data de Julgamento: 11/02/2021, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/02/2021 – Destaque nosso). Nesse sentido é o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, vejamos: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS. À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RESP N. 1.120.295/SP. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO QUANTO À QUESTÃO FUNDAMENTAL PARA ANÁLISE DA DEMANDA. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO PROVIDO PARA ANULAR O ACÓRDÃO PROFERIDO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM A FIM DE QUE SUPRA A OMISSÃO APONTADA. (...) III - Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada no sentido de que o prazo prescricional para o ajuizamento de execução fiscal relativa aos tributos sujeitos a lançamento por homologação tem início com a constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre com a entrega da respectiva declaração pelo contribuinte, ou com o vencimento do tributo, sendo o termo a quo determinado pela data que for posterior. (...). (STJ - AgInt no REsp 1763989/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019 – Destaque nosso). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. (...) PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. MANIFESTAÇÃO. NECESSIDADE. (...) 3. Consolidou-se na jurisprudência deste tribunal que o termo a quo do prazo prescricional de crédito tributário, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, dá-se com a apresentação da declaração pelo contribuinte sem o concorrente pagamento respectivo ou com o vencimento da obrigação, o que ocorrer por último (...). (STJ - AgInt no AREsp 526.842/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 19/03/2019 – Destaque nosso). Deste modo, não sendo pago o débito ou pago a menor, incidirá a prescrição do direito à cobrança do crédito nos moldes delineados no artigo 174 do Código Tributário Nacional, vale dizer, no QUINQUÊNIO SUBSEQUENTE à constituição do crédito tributário que, no caso, tem seu TERMO INICIAL contado a partir do DIA ÚTIL SEGUINTE ao do VENCIMENTO. Cumpre ressalvar que o instituto da PRESCRIÇÃO no Direito Tributário, como visto, obriga a FAZENDA PÚBLICA a promover a COBRANÇA do seu CRÉDITO no prazo de CINCO ANOS, contados da sua CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA, punindo eventual INÉRCIA do titular da ação com a EXTINÇÃO do seu DIREITO CREDITÓRIO. Para tanto o instituto da PRESCRIÇÃO é salutar, e de tal modo que a sua prática impede que uma EXECUÇÃO FISCAL frustrada se ETERNIZE, devendo o JUÍZO decretar a PRESCRIÇÃO. Com efeito, não tendo o Fisco promovido o ajuizamento da EXECUÇÃO FISCAL dentro do lustro PRESCRICIONAL, o crédito tributário em debate encontra-se PRESCRITO e, de consequência, extinto, nos termos do artigo 156, inciso V, do CTN. Por fim, cumpre-me ressaltar, que a matéria discutida nos autos, é a ocorrência da PRESCRIÇÃO anteriormente ao ajuizamento da EXECUÇÃO FISCAL, hipótese, portanto, em que aplicável o enunciado 409 da Súmula do STJ: “em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC)”. “Ex positis”, ACOLHO a EXCEÇÃO de PRE-EXECUTIVIDADE e PRONUNCIO a PRESCRIÇÃO do CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXECUTADO na CDA nº 05031/2008 nestes autos, e consequentemente, DECLARO A EXTINÇÃO DO FEITO COM RESOLUÇÃO do MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso II do Código de Processo Civil/2015. Quanto à sucumbência, DEIXO de CONDENAR o EXEQUENTE ao pagamento de eventuais CUSTAS PROCESSUAIS, eis que aplica-se o disposto no artigo 460 da CNGC/MT que “Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e as suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4º, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”. Contudo, CONDENO o Exequente ao PAGAMENTO dos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) “sobre o valor atualizado da causa”, nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e 3º, inciso I do CPC. DEIXO de DETERMINAR a REMESSA dos autos para REEXAME desta SENTENÇA ao E. Tribunal de Justiça, em razão de não se aplicar o disposto no art. 496 do CPC, conforme expressa determinação do § 3º, inc. III do referido artigo. CERTIFIQUE-SE, oportunamente, o TRÂNSITO EM JULGADO, ARQUIVANDO-SE com as cautelas necessárias. Às providências. Intime-se. Cumpra-se. Sinop/MT, data registada no sistema. Mirko Vincenzo Giannotte Juiz de Direito