Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE RIO BRANCO VARA ÚNICA PROCESSO N. 1001193-59.2021.8.11.0052 EMBARGANTE: ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. EMBARGADO: MUNICIPIO DE RIO BRANCO
SENTENÇA
Intimação - SENTENÇA I – RELATÓRIO
Cuida-se de embargos à execução opostos por ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A em face de MUNICÍPIO DE RIO BRANCO/MT, aduzindo em breve síntese, que é concessionária de serviço público federal, responsável pela distribuição de energia elétrica no Estado de Mato Grosso. Relata que no regular exercício de suas atividades, realiza o compartilhamento de pontos de fixação na infraestrutura de postes de distribuição de energia elétrica de sua propriedade com terceiros. Ressalta que em 24/11/2020, foi lavrado o Auto de Infração nº 09/2020 para cobrança de ISS incidente sobre as operações de compartilhamento de postes realizadas de janeiro/2015 a novembro/2020. Destaca que não apresentou defesa administrativa, razão pela qual os débitos apurados foram enviados à inscrição em dívida ativa. Aduz que no caso em tela ocorreu a decadência parcial do auto de infração, uma vez que os débitos de janeiro a novembro de 2015 estão fulminados pela decadência. Discorreu sobre a inconstitucionalidade da exigência de ISS sobre as operações de compartilhamento de infraestrutura, nos termos da Súmula Vinculante nº 31. Teceu considerações acerca das atividades previstas no contrato objeto da exigência fiscal. Sustenta que há erro na base de cálculo da cobrança e cobrança a maior de ISS sobre a totalidade de postes no Município de Rio Branco. Por fim, após discorrer sobre o direito aplicável ao caso, pugnou pela procedência dos embargos à execução, com a consequente extinção da execução fiscal principal. Com a inicial vieram documentos. Devidamente intimado, o embargado apresentou impugnação por meio da petição de ID 81528375, suscitando a preliminar de falta de condição da ação. No mérito, sustenta que inexiste a decadência suscitada pela parte embargante. Relata que não há possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos presentes embargos. Discorreu sobre a constitucionalidade da cobrança de ISS no compartilhamento de postes e infraestrutura. Por fim, após colacionar doutrina e jurisprudência aplicáveis ao caso, pugnou pela improcedência dos embargos à execução. Instadas as partes à especificação de provas, as partes pugnaram pelo julgamento antecipado da lide – ID 141470010 e 142511670. Vieram os autos conclusos. É o breve relato do essencial. Decido. II – FUNDAMENTAÇÃO
Trata-se de embargos à execução opostos por ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A em face de MUNICÍPIO DE RIO BRANCO. Antes de analisar o mérito da presente demanda, convém analisar as questões preliminares suscitadas pelas partes. II.I – DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DA AÇÃO Sustenta o embargado que a presente demanda deve ser extinta, uma vez que não há garantia do juízo, apta a ensejar o recebimento dos embargos à execução. Em que pese os argumentos apresentados pela parte embargada, em análise dos autos, mais precisamente do documento de ID 127693100, verifica-se que o embargante procedeu com o depósito do valor cobrado nos autos da execução fiscal. Assim, não há o que se falar em extinção da demanda por ausência de condição da ação, uma vez que ao contrário do alegado pelo embargado, a execução fiscal principal encontra-se garantida por depósito em espécie. Isto posto, REJEITO a preliminar de ausência de condição da ação. II.II – DA PRELIMINAR DE DECADÊNCIA Sustenta o embargante a decadência parcial do débito objeto dos autos da execução fiscal. Sobre a preliminar de decadência, registro que o imposto sobre serviço é tributo sujeito a lançamento por homologação, de modo que a extinção do crédito pela decadência conta-se da data do fato gerador (CTN, artigo 150, § 4º). Com efeito, o C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo não ocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito. Confira-se a súmula 555 do C. STJ: “Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”. No caso em tela, não existindo lançamento do contribuinte a homologar, o prazo decadencial é regido pelo art. 173, I, do CTN. Assim, o Fisco poderia constituir os créditos até o mês de janeiro de 2021, de modo que não se consumou a decadência. Rejeito, portanto, a preliminar de decadência. II.III – DO MÉRITO Presentes os pressupostos processuais, as condições da ação, não havendo outras preliminares a serem analisadas e nem nulidades a serem reconhecidas de ofício, passo a análise do mérito da presente demanda. No caso dos autos, o que se discute é se o ato de cessão de uso da infraestrutura (cessão de uso dos postes mediante compartilhamento da infraestrutura) enquadra-se ou não no conceito de serviço tributável com o ISSQN. E, a despeito de haver previsão de tributação sobre direito de passagem ou permissão de uso compartilhado de postes, tal fato não impossibilita a análise da legalidade da tributação de serviços de locação de bens móveis. A exigência questionada deriva do compartilhamento de infraestrutura com operadoras de serviços de TV a cabo e telecomunicações, inocorrendo transferência direta ou indireta de propriedade. Daí decorre não haver qualquer esforço humano nesse ato, inexistindo, portanto, a figura do tomador ou a do prestador do serviço, a fundamentar a incidência do ISS. Oportuno destacar que a “prestação de serviços” é o aspecto nuclear da materialidade da incidência do ISS, consistindo no negócio jurídico da obrigação de fazer, que difere das obrigações de dar. Ou seja, enquanto as obrigações de fazer consistem na prestação de ato positivo pelo obrigado (contratado) em benefício do contratante dos serviços, as obrigações de dar consistem na entrega de coisa móvel ou imóvel para a satisfação do contratante. Assim, não há como se enquadrar a cessão de uso de infraestrutura no conceito de serviço, que pressupõe a existência de uma obrigação de fazer, inexistente na hipótese. Sobre o assunto, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso já sedimentou entendimento pela ilegitimidade da cobrança do ISSQN sobre atividade de compartilhamento de infraestrutura, por corresponder à espécie de locação de bem móvel, no caso, postes, desacompanhada da prestação de serviço: AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – ISS SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS - INCIDÊNCIA DO ISS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA VINCULANTE Nº 31, DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – DECISÃO QUE RATIFICOU A SENTENÇA “A QUO” -RECURSO DESPROVIDO. 1 - No caso dos autos, a questão referente à inconstitucionalidade da cobrança de ISSQN sobre a atividade de locação de bens móveis encontra-se sumulada pelo STF, tendo sido editada a súmula Vinculante nº 31, com a seguinte redação: "É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.". 2 – Agravo Interno desprovido. Decisão mantida. (N.U 1004075-03.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/07/2023, Publicado no DJE 12/07/2023) Oportuno ainda transcrever a Súmula Vinculante nº 31 que afastou qualquer dúvida sobre a inconstitucionalidade dessa incidência, in verbis: “É INCONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS SOBRE OPERAÇÕES DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.” Assim, tem-se que o compartilhamento de postes configura locação de bens móveis e não sofre incidência de ISS, de modo que a procedência dos embargos é medida que se impõe. III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os presentes embargos à execução fiscal para afastar a cobrança das certidões de dívida ativa objeto da execução, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Em razão da sucumbência, condeno o réu ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil. Entretanto, suspendo a exigibilidade de tais verbas em relação as custas e despesas processuais, tendo em vista a isenção concedida ao embargado. Na hipótese de interposição de recurso de apelação, por não haver mais juízo de admissibilidade a ser exercido pelo Juízo “a quo” (art. 1010 do CPC), sem nova conclusão, intime-se a parte contrária, por meio de ato ordinatório, caso possua advogado, para oferecer resposta, no prazo de 15 (quinze) dias. Em havendo recurso adesivo, também deve ser intimada a parte contrária para oferecer contrarrazões. Após, remetam-se os autos à Egrégia Superior Instância, para apreciação de recurso de apelação. Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Rio Branco/MT, datado e assinado digitalmente. LUCIANA SITTINIERI LEON Juíza de Direito Substituta