Procedimento Comum Cível 0801027-90.2020.8.14.0010 - TJPA

Procedimento Comum Cível 0801027-90.2020.8.14.0010 - TJPA | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: LEANDRO OLIVEIRA ALVES INTERESSADO: MUNICIPIO DE BREVES REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO 1. RELATÓRIO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA CUMULATIVA DA COMARCA DE BREVES -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Autos nº 0801027-90.2020.8.14.0010 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Trata-se Ação de Cobrança proposta por LEANDRO OLIVEIRA ALVES em face do MUNICÍPIO DE BREVES E DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, todos qualificados nos autos. Narra a inicial que a parte autora, trabalhou, por meio de contrato temporário, para o Município de Breves no período de janeiro a julho de 2019, exercendo sua função na Secretaria Municipal de Trabalho e Assistência Social – SEMTRAS. Afirma que foi desligado sem justa causa em julho de 2019 e que não recebeu o salário referente aos meses de janeiro a maio de 2019 (5 meses). Dessa forma, entende que o município requerido deve ser condenado ao pagamento dos salários de janeiro a maio de 2019 (5 meses), adicional noturno, horas extras, férias proporcionais + 1/3 constitucional, 13º salário proporcional e FGTS. Alega ainda, que não se tem notícias de averbação do tempo de serviço junto ao INSS, nem que a contribuição previdenciária tenha sido efetivamente recolhida. Pleiteia ao final, a gratuidade judiciária e a procedência dos pedidos para condenar o primeiro requerido nas verbas remuneratórias e o segundo requerido a averbar o tempo de serviço prestado no Município de Breves no CNIS, computando esse tempo de serviço como tempo de contribuição. A inicial foi instruída com os documentos, dentre os quais, ficha de cadastramento (ID 21724343, pág. 2) e registros de pontos (ID 21724343, pág. 3 e 4). Despacho inicial (ID 22059680) deferiu a gratuidade processual e determinou a citação dos requeridos. Apesar de devidamente citados os requeridos não apresentaram contestação, conforme certidão de ID 28075568 Vieram os autos conclusos. É O RELATÓRIO. DECIDO 2. DA FUNDAMENTAÇÃO Compulsando os autos, entendo que não há necessidade de produção de outras provas, versando a questão de mérito unicamente sobre direito e fatos já comprovados documentalmente, encontrando-se ordenado o processo, de maneira a comportar o julgamento antecipado, nos termos do art. 355, I, do CPC, salientando que "o julgamento antecipado da lide, antes de ser uma faculdade do julgador, é um dever, quando presentes os elementos para tanto, tendo-se em vista os objetivos de celeridade, efetividade e economia processual" (TJSC, AC nº 1998.003753-0, Des. Rel. PEDRO MANOEL ABREU, Indaial/SC). Ademais, os requerido, devidamente citados não contestaram a demando, motivo pelo qual decreto sua revelia, sem no entanto, aplicar os seus efeitos materiais, uma vez que incabíveis contra a fazenda pública. Antes de adentrar no mérito é necessário analisar a questão preliminar observada por este em relação ao pedido em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Trata-se de ausência da condição da ação denominada de falta de interesse de agir ou falta de interesse processual. O art.17 do Código de Processo Civil – CPC definiu as condições da ação ao afirmar que “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”. As condições da ação, segundo a teoria da asserção, são aferidas pelo julgador com os elementos afirmados pelo autor na petição inicial, sem desenvolvimento cognitivo. É um juízo de cognição sumária, uma vez que, ao aprofundar a matéria, o juiz adentraria o mérito. Ensinam MARINONI e MITIDIERO (MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel in Código de Processo Civil, comentado artigo por artigo, 4. ed, Revista dos Tribunais. São Paulo, 2012), in verbis: As condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, isto é, à vista das afirmações do demandante, sem tomar em conta as provas produzidas no processo. Havendo manifesta ilegitimidade para causa, quando o autor carecer de interesse processual ou quando o pedido for juridicamente impossível, pode ocorrer o indeferimento da petição inicial (art. 295, II e III, e parágrafo único, CPC), com extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, VI, CPC).Todavia, se o órgão jurisdicional, levando em consideração as provas produzidas no processo, convence-se da ilegitimidade da parte, da ausência de interesse do autor ou da impossibilidade jurídica do pedido, há resolução de mérito (art. 269,1, CPC.) Em cumprimento as condições da ação, observo que falta, à parte autora, o interesse processual ou interesse de agir, uma vez que a referida condição da ação é representada pelas ideias de necessidade e utilidade. A necessidade está atrelada à existência de litígio, ou seja, de um conflito de interesses resistido. A utilidade está presente sempre que a tutela jurisdicional for apta a fornecer ao autor alguma vantagem, proveito. No caso dos autos é evidente a falta de interesse processual. Isso porque em nenhum momento a parte autora requereu administrativamente, ou demonstrou ter requerido, que o INSS efetuasse a averbação de tempo de contribuição, não podendo, dessa forma, o Poder Judiciário agir para condenar a Autarquia requerida por um fato que ele sequer teve a chance de analisar e se manifestar positiva ou negativamente. Analisando o tema de concessão de benefícios previdenciários o STF firmou a tema nº 350, que dispõe: I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão; IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir; V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. No mesmo sentido é o entendimento do STJ: PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. PROCESSUAL CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. INTERESSE DE AGIR (ARTS. 3º E 267, VI, DO CPC). PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO EXARADO PELO PLENO DO STF NO RE 631.240/MG. 1. Hipótese em que, na origem, o segurado postulou ação com escopo de obter benefício previdenciário sem ter requerido administrativamente o objeto de sua pretensão. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou, em 3.9.2014, o Recurso Extraordinário 631.240/MG - relativo à mesma controvérsia verificada no presente caso -, sob o regime da Repercussão Geral (Relator Ministro Roberto Barroso). 3. A ementa do citado acórdão, que não foi publicado ainda, assim dispõe quanto ao prévio requerimento administrativo como condição da ação de concessão de benefício previdenciário: "1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão."(documento disponível em http://www.stf.jus.br/portal/antenticacao/ sob o número 6696286) 4. Em seguida, a Corte Suprema entendeu por modular os efeitos da decisão com relação aos processos ajuizados até a data do julgamento (3.9.2014). Cito trecho da ementa relacionado ao tema:"5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir."(documento disponível em http://www.stf.jus.br/portal/antenticacao/ sob o número 6696286) 5. O interesse de agir ou processual configura-se com a existência do binômio necessidade-utilidade da pretensão submetida ao Juiz. A necessidade da prestação jurisdicional exige demonstração de resistência por parte do devedor da obrigação, já que o Poder Judiciário é via destinada à resolução de conflitos. 6. A adoção da tese irrestrita de prescindibilidade do prévio requerimento administrativo impõe grave ônus ao Poder Judiciário, que passa a figurar como órgão administrativo previdenciário, ao INSS, que arcará com os custos inerentes da sucumbência processual, e aos próprios segurados, que terão parte de seus ganhos reduzidos pela remuneração contratual de advogado. 7. Imprescindível solução jurídica que prestigie a técnica e, ao mesmo tempo, resguarde o direito de ação dos segurados da Previdência Social em hipóteses em que a lesão se configura independentemente de requerimento administrativo. 8. Em regra, portanto, não se materializa a resistência do INSS à pretensão de concessão de benefício previdenciário não requerido previamente na esfera administrativa. 9. O interesse processual do segurado e a utilidade da prestação jurisdicional concretizam-se, por sua vez, nas hipóteses de a) recusa de recebimento do requerimento ou b) negativa de concessão do benefício previdenciário pelo concreto indeferimento do pedido, pela notória resistência da autarquia à tese jurídica esposada ou pela extravasão da razoável duração do processo administrativo, em consonância com a retrorreferida decisão da Corte Suprema. 10. A aplicação dos critérios acima deve observar a prescindibilidade do exaurimento da via administrativa para ingresso com ação previdenciária, conforme as Súmulas 89/STJ e 213/ex-TFR. 11. No caso dos autos, todavia, verifico que o INSS apresentou contestação de mérito, o que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, caracterizaria o interesse em agir pela resistência à pretensão nos casos anteriores ao julgamento do RE 631.240/MG (em 3.9.2014). 12. Recurso Especial parcialmente provido para determinar o retorno dos autos ao juiz de primeiro grau para que aplique as regras de modulação estipuladas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 631.240/MG. (STJ - REsp: 1514120 PE 2015/0016499-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 18/06/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/08/2015). De rigor, extingo o processo sem análise do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC em relação ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, por falta de interesse processual. Passo a analisar o mérito em relação ao município requerido. 2.1. DO MÉRITO No mérito, os pedidos são parcialmente procedentes. Sabe-se que a contratação de servidores públicos deve ser obrigatoriamente precedida de aprovação em concurso público, conforme expressamente previsto em nossa Constituição Federal. Entretanto, o art. 37, inciso IX, CF/88, exclui os casos de “excepcional interesse público”, autorizando a contratação temporária de servidores. Senão vejamos: IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Visando regulamentar a contratação de servidores temporários, foi criada a Lei nº 8.745/93, a qual esclarece, no art. 2º, o que deve ser considerado necessidade temporária do excepcional interesse público, tais como, a assistência a situações de calamidade pública, assistência a emergência em saúde pública, realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, admissão de professor substituto e professor visitante, entre outros. No caso em tela, a contratação da parte requerente é nula, pois realizada em desobediência à regra do art. 37, inciso II, da Constituição Federal e fora dos casos previstos no IX do mesmo artigo da CF e art. 2º, da Lei nº 8.745/93. Ademais, não houve observância do que determina o art. 3º da referida lei, no que tange à realização de processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação. Sobre o assunto, HELLY LOPES MEIRELES afirma que: “Os contratados por tempo determinado são servidores públicos submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna, bem como ao regime especial de previdência social. A contratação só pode ser por tempo determinado e com a finalidade de atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Não pode envolver cargos típicos de carreira. Fora daí, tal contratação tende a contornar a exigência de concurso público, caracterizando fraude à Constituição”. (Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2004, p. 393). Ocorre que, não obstante tal nulidade, não há como negar que houve uma prestação de serviço. Diante disso, constato que se trata, no caso, da conhecida teoria do “funcionário de fato ou agente público de fato”, desenvolvida por Celso Antônio Bandeira de Mello. Trata-se de um funcionário cuja investida foi irregular, mas que, em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados. Por outro lado, uma vez invalidada a investidura dos funcionários de fato, pois, conforme já exposto, a contratação da parte requerente foi feita de maneira irregular, o ponto nodal a ser examinado cinge-se aos efeitos emanados daquele contrato nulo. De acordo com a sistemática adotada pelo Texto Constitucional, existem basicamente três tipos de regimes entre a Administração Pública e seus servidores: o de natureza estatutária, que rege o vínculo funcional dos servidores públicos titulares de cargos efetivos e os servidores públicos ocupantes de cargos em comissão; o de natureza celetista, que rege o vínculo funcional dos ocupantes de emprego público; e o de natureza jurídico-administrativa, fixado para reger o vínculo dos agentes públicos temporários contratados pela Administração Pública na forma do art. 37, IX, da Constituição Federal. Adentrando aos fatos, observo que dispõe a legislação pertinente, Lei Municipal nº 160/92, que o regime jurídico adotado para os servidores é o Estatutário, nos termos do art. 1º, da referida lei, o que, em um primeiro momento, afastaria a possibilidade da parte autora em perceber qualquer verba trabalhista, inclusive FGTS, pois não se constituía em relação de emprego propriamente dita, regida pelos artigos 2º e 3º da CLT. Porém, inobstante não estarem presentes os direitos decorrentes do rompimento do contrato de trabalho, não pode a Administração beneficiar-se da irregularidade a ponto de “lucrar” com a própria torpeza. Sendo assim, o regime jurídico do “funcionário de fato” acaba por ser sui generis. Sobre o assunto, Amauri Mascaro Nascimento argumenta que: Da impossibilidade de restituição da parte ao statu quo ante resultaria o enriquecimento ilícito no caso da aplicação dos critérios do direito civil para a solução dos efeitos da invalidade do contrato de trabalho, uma vez que, não havendo como devolver ao empregado o trabalho prestado, o entendimento de que inexistem efeitos do contrato de trabalho nulo gerariam numa situação de total irreparabilidade em detrimento daquele que com o trabalho prestado já cumpriu sua obrigação (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas de trabalho. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 614) (Destaquei). No mesmo sentido, leciona José dos Santos Carvalho Filho: [...] constatada a nulidade da contratação são irreversíveis os efeitos da relação de trabalho existente. Uma vez adimplida a obrigação, não há como as partes voltarem ao statu quo ante, visto que o empregado se encontra impossibilitado de devolver os salários por serem verbas de caráter alimentar e, por outro lado, o empregador é incapaz de restituir a força de trabalho despendida na execução do trabalho contratado. Assim sendo, mesmo que o ato seja nulo, os seus efeitos são permanentes. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21º ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris: 2008, p. 574). (Grifos acrescidos). Ademais, a parte requerida alegou em sua contestação a legalidade do contrato de prestação de serviços no mês de julho de 2019. Não assiste razão a parte requerida. Observando os documentos colacionados pela parte autora aos autos, não se consegue visualizar uma mera prestação de serviços, mas sim a contratação ilegal e, portanto, nula da parte autora. É sob este enfoque que analiso as consequências advindas do rompimento do contrato de trabalho da parte requerente, que desde já declaro nulo. Da prova documental acerca do período de contrato temporário. Diante da prova documental juntada aos autos – ficha de cadastramento (ID 21724343, pág. 2) e registros de pontos (ID 21724343, pág. 3 e 4), resta demonstrado cabalmente que a parte autora exerceu suas funções para Município requerido, pelo período alegado, janeiro a julho de 2019. Dessa forma, tendo em vista que à parte autora, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC, provou o fato constitutivo de seu direito, se desincumbido do ônus de comprovar os períodos laborais alegados, reputo como efetivamente trabalhado, para fins de pagamento das verbas rescisórias, o período de 01 de dezembro/2018 a 31 de julho de 2019. Das verbas rescisórias devidas a servidores públicos temporários: Anteriormente à edição da Súmula 363, do Tribunal Superior do Trabalho, a jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho se inclinava no sentido de que eram devidos todos os direitos trabalhistas, ainda que a título de indenização. Todavia, em 2003 o tema foi sumulado da seguinte forma: A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. (Súmula 363, TST). Após a edição da Súmula nº 363 pelo TST, tornou-se unânime o posicionamento que seriam devidas apenas o pagamento das horas trabalhadas e dos valores referentes aos depósitos do FGTS: Serviço público. Contratação ilícita. FGTS: cabimento. A investidura em cargo público somente é possível mediante concurso público. Ao anular ato administrativo pelo qual admite servidor sem concurso a administração atua o seu poder-dever constitucional, a sua autotutela administrativa. Como a energia produtiva é indissociável da pessoa do trabalhador, as partes na relação de emprego não podem ser repostas ao statu quo ante no desfazimento do contrato, daí a necessidade de pagamento das horas trabalhadas e dos valores referentes aos depósitos do FGTS (TRT-1 - RO: 00112364420135010323 RJ, Relator: JOSE GERALDO DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/05/2015, Segunda Turma, Data de Publicação: 16/06/2015) CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS JURÍDICOS. FGTS. MEDIDA PROVISÓRIA 2164-41/2001. CONSTITUCIONALIDADE. A decisão que entende válida a contratação de servidor sem prévio concurso público e defere outras verbas pleiteadas que não sejam os depósitos correspondentes ao FGTS e à contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, contraria o entendimento consolidado na Súmula 363 desta Corte e merece ser reformada. Quanto ao FGTS, o art. 19-A da Medida Provisória 2.164-41/2001 não deu validade aos contratos nulos, tendo apenas expressado em lei o entendimento já existente nesta Corte no sentido de reconhecer o direito do trabalhador ao depósito do FGTS como decorrência dos efeitos da nulidade da contratação, com fundamento na tese do enriquecimento ilícito e no ordenamento jurídico vigente, inclusive em observância à dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho. Assim, não se há de falar em inconstitucionalidade da referida medida provisória. Recurso de Revista conhecido e provido parcialmente. (...) (TST - RR: 5557007220045110052 555700-72.2004.5.11.0052, Relator: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, Data de Julgamento: 24/09/2008, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 13/10/2008). O atual entendimento do TST busca compatibilizar duas posições jurídicas conflitantes: de um lado a contratação nula do servidor, pois à míngua de concurso público; de outro, a obrigação estatal em retribuir ao “funcionário de fato” um mínimo de garantia, representada neste caso pela quantia que teria direito a título de FGTS. E mais, mesmo que o “funcionário de fato” tivesse ciência da origem irregular de sua contratação, não se pode olvidar que jamais a Administração poderá alegar dúvida quanto à nulidade, afinal presume-se que o administrador é conhecedor das regras que regem o serviço público. Nesse trilho, não há como interpretar a situação de forma totalmente favorável à Administração, caso contrário estaria ela se beneficiando de um ato irregular praticado por si mesma. Justo, portanto, o “funcionário de fato” receber o valor correspondente àquele que a Administração deveria depositar a título de FGTS e as verbas salariais atrasadas, conforme determina a Súmula 363, TST, anteriormente citada. Posteriormente à edição da aludida súmula, o Supremo Tribunal Federal, no RE 596478, reconheceu a constitucionalidade de tal interpretação: EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP- 00068). No caso concreto, restou comprovado o vínculo existente entre as partes, bem como a efetiva prestação pela parte requerente dos serviços a que estava obrigado. O requerido, por sua vez, não trouxe aos autos nenhum elemento que comprovasse que procedeu ao pagamento das verbas requeridas na inicial, limitando-se a afirmar que o contrato é administrativo respeitou os preceitos constitucionais e a autora não possui direitos inerentes as verbas rescisórias, não se desincumbindo do ônus que recaía sobre si de comprovar fato extintivo do direito da autora (art. 373, II, do CPC). Portanto, a relação jurídica entre as partes é ponto incontroverso, bem como o não pagamento dos valores referentes às verbas rescisórias reconhecidamente devidas aos servidores públicos temporários, previstas pela Súmula 363 do TST. Vale ressaltar que não é cabível o pagamento da multa de 40% sobre o FGTS, pois esta penalidade tem como pressuposto a dispensa sem justa causa, que não ocorre em contratos administrativos de servidores temporários, pois o entendimento pacífico do STJ é no sentido de ser o vínculo temporário precário, passível de exoneração ad nutum, sem a necessidade de processo administrativo e motivação. Assim têm decidido reiteradamente os tribunais pátrios, inclusive o Tribunal de Justiça do Estado do Pará: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO AFASTADA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS DO CONTRATO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO POR SERVIDOR TEMPORÁRIO. EXCLUÍDA MULTA DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS DO RESPECTIVO FUNDO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. I - O STF, no exame do RE nº 895.070, concluiu que também se aplica aos contratos temporários declarados nulos o entendimento adotado no RE nº 596.478/RR-RG, segundo o qual mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. II - Segundo a Corte Constitucional, é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal ao servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da Republica, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado, não se aplicando, porém, em tais casos, a multa de 40% sobre dos depósitos do FGTS. III - O prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos, pois o Decreto nº 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. IV ? Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. (TJ-PA - APL: 00000394220098140095 BELÉM, Relator: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Data de Julgamento: 12/09/2016, 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Data de Publicação: 12/07/2017). APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM - CONTRATO TEMPORÁRIO - RENOVAÇÕES SUCESSIVAS - NULIDADE -13º SALÁRIO - FÉRIAS - TERÇO CONSTITUCIONAL - RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO - FGTS - MULTA 40% 1 - "A Justiça do Trabalho não detém competência para processar e julgar causas que envolvam o Poder Público e servidores a ele vinculados, mesmo que por contrato temporário com prazo excedido, por se tratar de relação jurídico-administrativa." (STF - Rcl 7028 AgR/MG - Rel. Minª. Ellen Gracie - DJe de 15.10.2009). 2. A nulidade do contrato temporário não obsta o reconhecimento dos direitos sociais estendidos aos servidores temporários, por força do art. 39, § 3º, da CR/88, pelo que deve ser confirmado o direito ao 13º salário e às férias acrescidas do terço constitucional. 3. O FGTS e a multa de 40% são verbas garantidas exclusivamente aos servidores submetidos ao regime celetista, não devendo ser pago ao servidor contratado sob o regime estatutário. V.V.: Tratando-se de empregado, com vínculo jurídico-profissional de natureza contratual e submetido à CLT, evidente a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar o feito. 2. O reconhecimento da incompetência da Justiça Comum Estadual importa nulidade da sentença, eis que ausente pressuposto processual de validade do ato decisório. (TJ-MG - AC: 10394110009989001 MG, Relator: Rogério Coutinho, Data de Julgamento: 10/12/2015, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/02/2016) Com relação ao direito a verba rescisória referente as férias não gozadas e não pagas, o Supremo Tribunal Federal por mais de uma vez se pronunciou sobre o tema, no sentido que é devido ao servidor público temporário receber a verba na forma simples e proporcional acrescidas de 1/3. [...] No caso em concreto, houve prestação de serviço pelo que devido, no mínimo os direitos constitucionais atribuídos. Dessa forma, no caso sub judice, e na medida das provas trazidas aos autos, é de reconhecer o direito do autor a férias simples e proporcionais acrescidas de 1/3, e 13º salário, também proporcional, garantido ao servidor público, seja efetivo ou temporário, nos termos do art. 39, § 3º c/c art. 7º, incisos VIII e XVII, e, ainda o art. 37, inciso IX, todos da CF/88. Ocorre que os valores condenados na sentença de mérito foram excessivos na medida em que considerou as férias em dobro, do regime celetista, não cabível nessa linha estatutária. [...] (STF - ARE: 642822 PE, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 13/03/2012, Data de Publicação: DJe-055 DIVULG 15/03/2012 PUBLIC 16/03/2012) Não há falar em pagamento em dobro de férias, haja vista que ausente norma neste sentido na legislação municipal, que regula a matéria, assim como na CF, não sendo aplicável ao caso normas que regulam os contratos de trabalhos regidos pela CLT. Deve ser observado, neste particular, que a Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, insculpido no art. 37, caput, da CF, não podendo agir sem que exista previsão legal neste sentido (STF - ARE: 728510 RS, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 27/02/2013, Data de Publicação: DJe-046 DIVULG 08/03/2013 PUBLIC 11/03/2013). Em relação ao adicional noturno e horas extras, a jurisprudência é firme no sentido de ser devida, mesmo em caso de contrato nulo, uma vez que se encontra previsto no art. 7º, IX, da Constituição Federal de 1988. Senão vejamos: EMENTA: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA. VIGILANTE PENITENCIÁRIO. CONTRATO TEMPORÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. DIREITO PREVISTO NO ARTIGO 7º, INCISO IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTENSÃO DOS DIREITOS SOCIAIS AOS SERVIDORES CONTRATADOS SOB O REGIME DE EXCEPCIONALIDADE. LABOR EM HORÁRIO NOTURNO. COMPROVADO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 75 DA LEI FEDERAL 8.112/1990. ANALOGIA. PAGAMENTO DEVIDO. ADICIONAL NOTURNO POR CONTINUIDADE. INDEVIDO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA. NÃO CUMULÁVEL. HORA EXTRAORDINÁRIA. INTERVALO INTRAJORNADA. INCABÍVEL. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS DE MORA PELO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA A PARTIR DA CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. INCIDÊNCIA ATÉ 08/12/2021. POSTERIOR ALTERAÇÃO PREVISTA NA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021. A PARTIR DE 09/12/2021 UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC. 1 ? Ressoa dos autos em epígrafe que a parte autora, ora recorrente, pleiteou em juízo o pagamento de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade e demais verbas não pagas pelo período em que manteve contrato temporário com a administração pública. A sentença julgou improcedentes os pedidos, motivo pelo qual a parte autora, interpôs a presente súplica recursal, ao argumento de que a possui direito a totalidade das verbas pleiteadas na inicial. 2 - Inicialmente, afasta-se a alegação de nulidade da sentença, haja vista que compete ao julgador, com base no artigo 355 do Código de Processo Civil, verificar quanto a conveniência e necessidade de produção de prova, uma vez que é o destinatário imediato desta. Vejamos: ?Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.? 3 ? Por outro lado, importa mencionar que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, razão pela qual a preliminar de nulidade da sentença sob esse fundamento, merece ser afastada. 4 ? Por conseguinte, a legislação processual vigente estabelece que é ônus do autor comprovar os fatos que alicerçam sua pretensão, enquanto recai sobre o réu o dever de demonstrar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela parte adversa. O ônus da prova, contudo, pode ser invertido, de modo que a distribuição ceda a lugar a uma distribuição dinâmica, com o fim de promover o equilíbrio, a igualdade processual e a paridade de armas. 5 ? Contudo, importa mencionar que a inversão do ônus da prova, não tem o condão de desobrigar a parte autora da ação da produção do mínimo de prova condizente com o direito vindicado. 6 ? Adentrando ao mérito da questão, registra-se que o artigo 7º, inciso IX da Constituição Federal, prevê a remuneração do trabalho noturno superior ao trabalho diurno, in verbis: ?Artigo 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (?) IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno.? 7 ? Sobre a possibilidade de extensão dos direitos sociais aos servidores contratados sob o regime de excepcionalidade, o Pretório Supremo Tribunal Federal assim decidiu: ?SERVIDOR TEMPORÁRIO ? DIREITOS SOCIAIS ? EXTENSÃO. De acordo com o entendimento do Supremo, o servidor contratado temporariamente tem jus aos direitos sociais previstos no artigo 7º da Constituição Federal. Precedentes: Recurso Extraordinário nº 287.905/SC, da relatoria da ministra Ellen Gracie, redator do acórdão ministro Joaquim Barbosa; Recurso Extraordinário nº 234.186/SP, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence. (ARE 676665 AgR-ED-AgR, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 26/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 15-06-2015 PUBLIC 16- 06-2015).? 8 ? A vista disso, conclui-se que, que o respectivo direito social é extensível, de plano, àqueles servidores contratados em regime de excepcionalidade. 9 ? Contudo, embora haja previsão constitucional, não houve edição de lei regulamentadora daquela garantia constitucional, admitindo-se, destarte, a integração judicial, por meio da analogia, com fim de viabilizar o exercício daquele direito. 10 ? Assim, valendo-se do emprego da analogia, vislumbra-se a incidência dos preceitos do artigo 75 da Lei Federal 8.112/1990. Verbis: ?Artigo 75. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos.? 11 ? Desta feita, considerando que o recorrente está sujeito a jornada de trabalho desempenhada em regime de plantão (24 x 72 horas), esta faz jus ao pagamento de adicional noturno, calculado na razão de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho, relativo ao período de labor desempenhado entre as 22 (vinte e duas horas) de um dia e as 05 (cinco horas) do dia seguinte. 12 ? Ademais, não merece prosperar o pedido de pagamento do adicional noturno quanto às horas prorrogadas, ante a inexistência de previsão legal no sentido. A título elucidativo: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DEVIDO. TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA. ADICIONAL NOTURNO INDEVIDO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A Lei Municipal n. 442/2001, em seu art. 48, §§ 6º e 8º, assegura ao servidor do Município de Cidade Ocidental o direito ao pagamento do adicional de periculosidade, devendo, contudo, ser observado, para a identificação da atividade perigosa, o Quadro de Atividades e Operações Perigosas do Ministério do Trabalho e Emprego, como é o caso do ocupante do cargo de guarda patrimonial. 2. A Portaria n. 1.885 do Ministério do Trabalho e Emprego estabelece, em seu artigo 3º, prevê que os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de periculosidade serão devidos a contar da data da sua publicação (03/12/2013). Assim, é devido o adicional pleiteado pelo autor a partir da referida data, ante a ausência de regulamentação do seu pagamento em âmbito municipal. 3. Na falta de previsão legal, ao servidor público ocupante de cargo de provimento efetivo não é devido o adicional noturno quanto às horas prorrogadas, ainda que cumprida integralmente a jornada no período noturno, sendo inaplicável a Súmula 60 do TST. Ademais, o trabalho noturno, na esfera municipal, já está regulamentado por lei (art. 24 da Lei Municipal n. 442/01). 4. A partir de 30/06/2009, a correção monetária e os juros moratórios obedecerão aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei Federal n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei Federal n. 11.960/09. 5. Tratando-se de sentença ilíquida, e tendo sido vencida a Fazenda Pública, a definição do percentual dos honorários advocatícios ocorrerá quando da liquidação do julgado (art. 85, § 4º, II, do CPC). Remessa oficial provida em parte. Primeiro apelo desprovido. Segundo apelo parcialmente provido. (TJGO, Apelação / Reexame Necessário 0032094-46.2015.8.09.0164, Rel. MAURICIO PORFIRIO ROSA, 2ª Câmara Cível, julgado em 06/09/2018, DJe de 06/09/2018).? (grifei) 13 ? Noutro tanto, uma vez que a recorrente auferiu durante o período trabalhado a gratificação de risco de vida, conforme se depreende de sua ficha financeira anual (evento 01, arquivo 05), não há como prosperar o pedido de adicional de insalubridade, porquanto os dois benefícios são inacumuláveis. 14 ? Nesse sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás decidiu: ?APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. VIGILANTE PENITENCIÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. HORAS PRORROGADAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA INACUMULATIVIDADE. INDENIZAÇÃO POR AUSÊNCIA DE DESCANSO INTRAJORNADA. HORAS EXTRAS. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. 1. Não se aplica a Súmula 60 do TST aos cargos públicos, restando afastada, portanto, a tese do adicional noturno quanto às horas prorrogadas. 2. O adicional de insalubridade e a gratificação de risco de vida são inacumuláveis. 3. A jornada de trabalho em sistema de plantão de 12/36 horas é válida, não cabendo intervalo intrajornada e nem pagamento de hora extra, já que se trata de escala de revezamento em que há compensação entre as horas trabalhadas e as de descanso. 4. Apesar do autor fazer jus ao recebimento do adicional noturno, que não foi pago, isso, por si só, não caracteriza dano moral, sendo imprescindível a efetiva comprovação do abalo moral alegado. APELO DESPROVIDO. (TJGO, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Apelação Cível 5040270-79.2021.8.09.0143, Rel. Des (a). DESEMBARGADOR CARLOS HIPOLITO ESCHER, 4ª Câmara Cível, julgado em 24/03/2022, DJe de 24/03/2022).? (grifei). 15 ? Sob esse argumento, resta prejudicado o pedido de exibição do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) e do Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), visto que a autora pretendia a apresentação de tais documentos no intuito de comprovar que laborava em ambiente insalubre em grau máximo, todavia, como já exposto anteriormente, a gratificação de risco de vida, recebido pela reclamante, com o adicional de insalubridade, são benefícios inacumuláveis. 16 - No tocante as horas extraordinárias, em que pese as alegações da parte recorrente, verifica-se que o cargo para o qual fora contratado será realizado em regime de escala, sendo o período de 24 horas por 72 horas ou 40 horas semanais. 17 - Por outro lado, o artigo 51 da Lei 10.460/88, posteriormente revogada pela Lei nº. 20.756/2020 em seu artigo 74, fixa um teto para o trabalho mensal: ''Art. 74. Salvo disposição legal em contrário, o servidor cumprirá jornada de trabalho de, no máximo, 8 (oito) horas diárias, 40 (quarenta) horas semanais e 200 (duzentas) horas mensais, assegurado descanso semanal remunerado mínimo de vinte e quatro horas consecutivas.? 18 - Diante disso, somando-se o período laborado pela parte autora, contabiliza-se que serão realizados oito plantões mensais, totalizando-se 192 (cento e noventa e duas) horas mensais, período inferior àquele previsto na legislação, motivo pelo qual não é devido recebimento de valores relativos a hora extra. 19 - Outrossim, não há previsão do intervalo intrajornada no edital do concurso simplificado para o cargo temporário em discussão e tampouco na Lei Estadual 20.918/2020 (Lei que rege as contratações temporárias de servidores do Estado de Goiás). 20 ? Não obstante, em caso semelhante, a 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, decidiu: EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR AFASTADA. CONTRATO TEMPORÁRIO. VIGILANTE PENITENCIÁRIO. JORNADA 24X72 HORAS. EQUIPARAÇÃO À REMUNERAÇÃO DE SERVIDOR EFETIVO (AGENTE PRISIONAL). ADICIONAL NOTURNO. OMISSÃO NORMA REGULAMENTADORA. ANALOGIA. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ADICIONAL NOTURNO SOBRE HORAS PRORROGADAS. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O recurso é próprio, tempestivo e não foi preparado, pois foi concedida a justiça gratuita, razão pela qual dele conheço. 1.1. Insurge o recorrente contra a sentença prolatada pelo Juiz de Direito Dr. Ricardo Luiz Nicoli, que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, para reconhecer o direito do autor ao recebimento de adicional noturno no patamar 25% sobre o valor da hora normal, com pagamento remissivo à data de entrada em exercício no respectivo cargo público, fazendo jus às diferenças sobre gratificação natalina e férias, que deverão incidir sobre o montante atualizado, observando prazo prescricional de cinco anos. 2. Adentrando no mérito da causa, observo que o servidor público que mantém vínculo jurídico efetivo com a Administração Pública, logrou aprovação em concurso público de provas e títulos, sendo, por conseguinte, regidos por regime jurídico estatutário, enquanto que os contratados em caráter temporário têm com a Administração Pública, vinculação precária, surgida após aprovação em processo seletivo simplificado, submetendo-se, pois, às cláusulas de contrato, e não a um regime jurídico estatutário. 3. Desse modo, o princípio que vela pela isonomia no serviço público atende, apenas, aqueles que ocupam o mesmo cargo, com requisitos iguais de investidura, não havendo falar-se em paridade, então, entre o servidor que exerce função mediante contratação temporária e servidor ocupante de cargo efetivo, em razão da diferença do regime jurídico havido entre eles. 4. O excelso Supremo Tribunal Federal - STF, firmou o posicionamento segundo o qual aplicam-se aos agentes públicos contratados por prazo determinado, com base no inciso IX do art. 37 da CF/1988, os direitos sociais constitucionais previstos no art. 7º. Precedentes: ?ARE-AgR 649.393/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 22.11.2011; ARE-AgR 663.104/PE, rel. Min. Ayres Britto, 20.02.2012; AI-AgR 767.024/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 13.03.2012; ARE-AgR 642.822/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 21.08.2012?. 5. Contudo, que os agentes públicos contratados com fundamento no art. 37, IX, da CF/1988 não estão sujeitos ao regime estatutário a que se submetem os servidores públicos titulares de cargos efetivos e os servidores públicos ocupantes de cargos em comissão. No que se revelar possível, o contratado por tempo determinado observará as regras impostas pelo contrato. 6. Em que pese tal constatação, o adicional noturno é garantia constitucional prevista no art. 7º, IX, da CF/1988, in verbis: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; (...). 7. Entretanto, em decorrência de seu turno, embora o Recorrente tenha desempenhado suas funções em regime de revezamento, destaco que tal situação não inibe o pagamento do adicional noturno, conforme orientação estampada nas Súmulas 213 e 214 do STF. 8. Desse modo, o autor faz jus ao recebimento do adicional noturno durante o período em que laborou em regime de plantão. E por consequência, deverá o autor perceber os reflexos no 13º salário e férias, com base no montante apurado a título de adicional noturno. 9. Portanto, em decorrência do Estatuto do Servidor Público do Estado de Goiás (Lei n. 10.460/1988), vigente à época da contratação, bem como da Constituição Estadual, silenciarem-se quanto ao percentual aplicável para o cálculo do valor hora noturno, deve-se lançar mão dos meios de integração normativa, nos moldes do art. 4º da LINDB (Decreto-Lei 4.657/1942). 10. Por conseguinte, utilizando-se da analogia, com o fito de suprir a lacuna legal, no caso, o percentual de 25%, fixado no art. 75 da Lei Federal n. 8.112/1990. Veja-se: ?Art. 75. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos?. 11. Corroborando tal entendimento, está a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás ? TJGO em casos semelhantes, in verbis: ?APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. VIGILANTE PENITENCIÁRIO. EQUIPARAÇÃO À REMUNERAÇÃO DE SERVIDOR EFETIVO (AGENTE PRISIONAL). IMPOSSIBILIDADE. HORA EXTRA. REGIME DE ESCALA (24 X 72 HORAS). MÉDIA 196 HORAS MENSAIS. INFERIOR AO CÁLCULO DE 200 HORAS ESTIPULADO COMO DIVISOR PARA PERCEPÇÃO DE HORAS EXTRAS (PRECEDENTES STJ). ADICIONAL NOTURNO. OMISSÃO NORMA REGULAMENTADORA. ANALOGIA. 1. O princípio que vela pela isonomia no serviço público atende àqueles que ocupam o mesmo cargo, com requisitos iguais de investidura, não havendo falar-se em paridade entre o servidor que exerce função mediante contratação temporária e servidor ocupante de cargo efetivo, em razão da diferença do regime jurídico havido entre eles. 2. Nos termos do contrato, bem como do Estatuto dos Servidores Públicos de Goiás (Lei nº 10.460/88), a jornada máxima de trabalho do agente público corresponde a 40 horas semanais. O STJ adotou, como divisor do cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário, 200 horas mensais. As escalas de trabalho, em regime de revezamento de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso, perfazem, no máximo, 08 (oito) dias de trabalho mensal, o que, multiplicado por 24 horas, equivale a apenas 196 (cento e noventa e seis) horas de trabalho ao longo do mês, ou seja, número inferior ao divisor de 200 (duzentas) horas mensais, o que afasta a pretensão de percepção de horas extras. 3. Comprovada a existência de lacuna legislativa consubstanciada na ausência de edição de lei regulamentadora do exercício da garantia constitucional insculpida no art. 7º, IX, c/c art. 39, § 3º, da CF/88 e art. 95, VI, da Constituição Estadual, admite-se a integração judicial, mediante emprego de analogia, com o escopo de viabilizar o exercício do direito. 4. O reconhecimento à percepção do adicional noturno confere ao recorrente o direito de obter as diferenças oriundas de 13º salários e férias, incidentes sobre o montante atualizado a ser apurado. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO?. (TJGO, 6ª Câmara Cível, Apelação Cível 5301202-39.2018.8.09.0051, rel. Des. NORIVAL SANTOMÉ, julgado em 08/03/2021, DJe de 08/03/2021). 12. Não obstante, com a publicação do novo Estatuto do Servidor Público do Estado de Goiás (Lei n. 20.756/2020), que, corrigindo a lacuna normativa antes existente, cuidou de estabelecer, no art. 125: ?Art. 125. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor - hora acrescido de 20% (vinte por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos. 13. Assim, no caso em análise, aos plantões eventualmente laborados a partir da data de vigência do novel diploma legal, deverá ser aplicado o percentual do valor-hora noturno nele fixado, em consonância com o princípio tempus regit actum e, considerando que o art. 297 da Lei 20.756/2020 estipulou uma vacatio legis de 180 dias, tem-se que a lei em foco entrou em vigor em 27/07/2020, em obediência à contagem de prazo prevista no art. 8º, § 1º, da Lei Complementar Federal n. 95/1998. 14. Sendo assim, a relação dos plantões prestando antes da vigência da Lei n. 20.756/2020, em observância do valor da hora noturna será acrescido 25% por seu turno, e o labor eventualmente prestado a partir da vigência do novo estatuto será remunerado com acréscimo de 20%. 15. Já no que diz respeito ao pagamento de horas extras, conforme mencionado anteriormente, Recorrente aduz ter trabalhado em regime de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso. Considerando que o art. 51 do Estatuto dos Servidores do Estado de Goiás preceitua que ?o funcionário cumprirá jornada de trabalho de, no máximo, 8 (oito) horas diárias, 40 (quarenta) horas semanais e 200 (duzentas) horas mensais?, constato que não houve o labor extraordinário. Uma vez multiplicado o valor da escala ao longo do mês, chega-se ao patamar de 196 horas trabalhadas ao longo do mês, inferior, assim, às 200 horas mensais estipuladas na legislação. 16. É como entendeu o colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ em precedente digno de nota: ?ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC PREJUDICADA. ANÁLISE DO MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. ESCALA DE REVEZAMENTO. 24X72 HORAS. DIVISOR. 200 HORAS MENSAIS. ART. 19 DA LEI N. 8.112/90. PRECEDENTES. TOTAL DE HORAS MENSAIS INFERIOR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - Recurso especial provido para afastar o pagamento de horas extras aos servidores públicos. II - O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a inexistência de matéria constitucional em relação ao pagamento de horas extras a servidor público submetido a regime de plantão, o que afasta a exigência de interposição de recurso extraordinário. Precedentes: RE 597.761 AgR, Relator (a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 28/4/2015, Acórdão Eletrônico DJe-096 Divulg 21/5/2015 PUBLIC 22/5/2015; ARE 866847 AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 28/4/2015, Acórdão Eletrônico DJe-108 Divulg 5/6/2015 Public 8/6/2015; e ARE 825545 AgR, Relator (a): Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 14/10/2014, Acórdã Eletrônico DJe-209 Divulg 22/10/2014 Public 23/10/2014. III - Nos termos do art. 19 da Lei n. 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais corresponde a 40 horas semanais. Nesse contexto, e conforme a jurisprudência consolidada desta Corte, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 horas mensais. Precedentes: AgRg no REsp 1227587/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 2/8/2016, DJe 12/8/2016; AgRg no REsp 1132421/RS, Rel. Ministro Ericson Maranho (desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe 3/2/2016; REsp 805.437/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 24/3/2009, DJe 20/4/2009; e REsp 1019492/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 3/2/2011, DJe 21/2/2011. IV - Ocorre que escalas de trabalho em regime de revezamento de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso perfazem, quando muito, 8 (oito) dias de trabalho mensal, o que multiplicado por 24 horas equivale a apenas 196 (cento e noventa e seis) horas de trabalho ao logo do mês, ou seja, número inferior ao divisor de 200 (duzentas) horas mensais relativas aos servidores públicos federais regidos pela Lei n. 8.112/90, o que afasta a pretensão de percepção de horas extras. V - Agravo interno improvido.? (STJ, 2ª Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1553781/RS, Min. FRANCISCO FALCÃO. DJe 06/03/2018). 17. Sobre o pedido de pagamento de intervalo intrajornada, constato que, além de não haver previsão legal do referido benefício, sua concessão vai contra o tipo de trabalho realizado pela parte, que exige atenção constante. Cito, neste sentido, o seguinte precedente do TJGO: ?APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA TRABALHISTA. HORAS EXTRAS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. VIGILANTE NOTURNO. ESCALA DE TRABALHO DE 12/36. HORAS EXTRAS SOBRE INTERVALO NÃO USUFRUÍDO. DIREITO NÃO CONFIGURADO. A orientação deste pretório afigura-se pela legalidade do trabalho contínuo de 12 horas, com descanso de 36 horas, escala 12/36, sem o intervalo intrajornada, ainda mais no cargo de vigilante ou vigia noturno, cuja natureza do serviço exige o estado de prontidão e alerta. Assim, não configurado o direito ao aludido intervalo, não há falar em horas extras pela ausência de sua fruição. Sentença de improcedência mantida. APELO CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.? (TJGO, 2ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 0459260-10.2014.8.09.0168, rel. Des. REINALDO ALVES FERREIRA, julgado em 14/08/2019, DJe de 14/08/2019) 18. O Recorrente também requer que o adicional noturno seja pago em relação às horas prorrogadas, uma vez que, apesar de ter sido reconhecido seu direito em relação ao período relativo às 22 horas até as 5 da manhã do outro dia, a parte pretende que as horas entre 5 e oito da manhã do próximo dia também sejam abrangidas. Mais uma vez, contudo, o 2º Recorrente não logra êxito em comprovar previsão legal do benefício, o que torna a concessão do benefício vedada pelo princípio da legalidade e pela jurisprudência: ?DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DEVIDO. TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA. 1) - A Lei Municipal nº 442/2001, em seu art. 48, §§ 6º e 8º, assegura ao servidor do Município de Cidade Ocidental o direito ao pagamento do adicional de periculosidade, devendo, contudo, ser observado, para a identificação da atividade perigosa, o Quadro de Atividades e Operações Perigosas do Ministério do Trabalho e Emprego, como é o caso do ocupante do cargo de Guarda Patrimonial. 2) - A Portaria nº 1.885 do Ministério do Trabalho e Emprego estabelece, em seu artigo 3º, que os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de periculosidade serão devidos a contar da data da sua publicação (03/12/2013). Assim, é devido o adicional de periculosidade pleiteado pelo autor a partir da referida data, ante a ausência de regulamentação do seu pagamento em âmbito municipal. ADICIONAL NOTURNO INDEVIDO. 3) - Na falta de previsão legal, ao servidor público ocupante de cargo de provimento efetivo não é devido o adicional noturno quanto às horas prorrogadas, ainda que cumprida integralmente a jornada no período noturno, sendo inaplicável a Súmula 60 do TST. Ademais, o trabalho noturno, na esfera municipal, já está regulamentado por lei (art. 24 da Lei Municipal n. 442/01). CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. TEMA 905/STJ. CONDENAÇÕES REFERENTES A SERVIDORES E EMPREGADOS PÚBLICOS. 5) - Os consectários legais devem observar o disposto no Tema nº 905/STJ, que versa sobre os índices aplicáveis à Fazenda Pública, decorrentes de condenações referentes a servidores e empregados públicos. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. 6) - Tratando-se de sentença ilíquida em causas nas quais a Fazenda Pública é parte, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado. HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. 7) - Ausente a fixação de verba honorária principal, em virtude da iliquidez da sentença, não é cabível o arbitramento dos honorários recursais previstos no art. 85, § 11, do CPC/2015. REMESSA OFICIAL PROVIDA EM PARTE. PRIMEIRO APELO DESPROVIDO. SEGUNDO APELO PARCIALMENTE PROVIDO.? (TJGO, 4ª Câmara Cível, Apelação/Reexame Necessário 0032568-17.2015.8.09.0164, rel. Des. KISLEU DIAS MACIEL FILHO, julgado em 24/10/2018, DJe de 24/10/2018) 19. Por fim, o Recorrente requer a concessão de Descanso Semanal Remunerado - DSR. O juízo de origem indeferiu o pedido, ao argumento de que, como o regime de trabalho do Recorrente era de 24x72 horas, então ele laborou, no máximo, apenas um dia de um final de semana isolado, isto é, sempre descansou no fim de semana. A análise é adequada, pois, além de não haver previsão legal para o benefício pleiteado, o descanso de 72 horas gozado pelo autor compensa o trabalho prestado no período noturno. 20. Neste sentido: ?Remessa necessária. Apelação cível. Reclamação trabalhista. I. Servidor público municipal. Vigia. Aposentadoria vinculada ao regime geral de previdência social. Previsão estatutária de vacância do cargo. Conforme a legislação municipal aplicável à espécie, qual seja, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Portelândia (Lei Complementar Municipal nº 010/2010), a aposentadoria é motivo de vacância do cargo público, prevista no artigo 52, inciso IV. II. Permanência no cargo após a aposentação. Impossibilidade. Decreto de exoneração. Legalidade. A aposentadoria de servidor público municipal estatutário, ainda que a contribuição esteja vinculada ao Regime Geral de Previdência Social, tem como consequência a desvinculação do servidor do cargo que ocupava, quedando inviabilizada sua permanência no serviço público, não havendo nenhuma ilegalidade no decreto de exoneração. Ademais, a acumulação entre proventos do Regime Geral e os vencimentos de cargo público só seria possível se decorresse a aposentadoria de um vínculo cumulável com o cargo da atividade, o que não é o caso dos autos. III. Diferença salarial. Pagamento realizado. Cobrança indevida. Tendo o Município de Portelândia/apelado demonstrado que o servidor/apelante recebeu a diferença salarial, não há se falar em cobrança de nenhum valor a esse título. IV. Vigia. Jornada de trabalho. Regime 12x36. Restou devidamente demonstrado nos autos, por prova documental e por oitiva de testemunhas, que a jornada de trabalho do servidor/apelante perfazia o regime de 12h/36h, sem dobra na ausência de outro servidor. V. Horas extraordinárias. Ausência do direito requestado. Considerando as horas efetivamente trabalhadas pelo autor/apelante no regime de revezamento na escala de 12 horas trabalhadas por 36 de descanso, é devido o pagamento de horas extras relativamente àquelas que sobejarem as 8 (oito) horas diárias ou 44 (quarenta) horas semanais, instituídas pela Lei Municipal nº 77/91 ('Estatuto dos Funcionários do Município de Portelândia/GO'), aplicável à espécie. A jurisprudência pátria tem se posicionado no sentido que o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 horas mensais. Assim, sendo a jornada de trabalho 12x36 o número de horas trabalhadas pelo recorrente ao longo do mês é inferior ao divisor de 200 (duzentas) horas mensais, motivo pelo qual não faz jus ao percebimento das horas extras pleiteadas. VI. Repouso semanal remunerado. Horas reduzidas. Verbas indevidas. Tratando-se de jornada de trabalho no regime 12x36, não há se falar em 'Repouso semanal remunerado' e 'Horas reduzidas', haja vista que a escala de trabalho, da forma como é feita, permite mais de um repouso, além de compensar o trabalho prestado no período noturno. VII. Adicional noturno. Verba devida. Deve-se conceder ao apelante o direito previsto em lei de percepção do adicional noturno, uma vez que tal pretensão encontra-se em consonância com o art. 7º, IX, da CF/88, que dispõe que é direito do trabalhador urbano e rural a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, bem como com a súmula 213 do Supremo Tribunal Federal. VIII. FGTS. Cobrança. Pretensão prescrita. A pretensão de cobrança das 'Verbas fundiárias - FGTS de junho de 1996 até março de 2000' está fulminada pela prescrição quinquenal, nos termos do art. 1º, do Decreto nº 20.910/32. IX. Litigância de má-fé. Contrarrazões. Via inadequada. Não merece ser conhecido o pedido de condenação do apelante, por litigância de má-fé, quando formulado em contrarrazões, em razão da inadequação da via eleita. Remessa necessária e Apelação cível conhecidas e desprovidas.? (TJGO, 2ª Câmara Cível, Apelação / Reexame Necessário 0436043-98.2012.8.09.0105, rel. Des. CARLOS ALBERTO FRANÇA, julgado em 16/06/2020, DJe de 16/06/2020) 21. Ante o exposto, DESPROVEJO o recurso interposto, mantendo INTEGRALMENTE a sentença, por estes e seus próprios fundamentos. 22. Condeno o Recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, esses arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação (art. 55, in fine, da Lei n. 9.099/1995), ficando, no entanto, sobrestada a execução, por 05 (cinco) anos, tendo em vista ser essa beneficiária da justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC). (TJGO, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Recurso Inominado Cível 5266199-18.2021.8.09.0051, Rel. Hamilton Gomes Carneiro, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, julgado em 08/08/2022, DJe de 08/08/2022).? 21 - Noutro tanto, o dano moral não pode ser atrelado a qualquer ato ilícito sob pena de se banalizar, ainda mais, um instituto de sua importância, sendo que, para sua configuração, é imprescindível a comprovação de ofensa, constrangimento ou humilhação que interfira diretamente no equilíbrio psíquico da pessoa, de forma a atender todos os requisitos caracterizadores da responsabilidade civil e do dever de indenizar (conjugação dos artigos 186 e 927 do Código Civil), sobretudo quando não se tratar de dano ?in re ipsa?, como no caso. 22 ? Destarte, à míngua de circunstância excepcional ou de provas que sustentem o dano alegado, a situação caracteriza somente um mero dissabor ao qual todo indivíduo que viva em sociedade está sujeito. 23 ? Portanto, ausentes os requisitos ensejadores de reparação moral, a improcedência do pedido de pagamento indenização por danos morais é medida que se impõe. 24 ? Por último, em relação aos consectários legais a serem observados na apuração do débito, o entendimento exarado no REsp n. 1.495.146/MG quanto as condenações impostas à Fazenda Pública fora superado em razão da promulgação da Emenda Constitucional n. 113/2021, que alterou o índice para a taxa SELIC, a partir de 09/12/2021, conforme textualiza, in verbis: ?Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.? 25 ? Sendo assim, deve ser determinado a incidência da correção monetária com base no IPCA-E, e, os juros de mora, a contar da citação em percentual equivalente ao dos juros aplicados à caderneta de poupança até o dia 08/12/2021, sendo que a partir do dia 09/12/2021, a correção monetária e os juros devem ser calculados com base na taxa SELIC. 26 ? Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada para julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar o recorrido ao pagamento do adicional noturno (e seus reflexos) referente ao serviço prestado no período do contrato temporário, em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, com valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos, nos termos do artigo 75 da Lei nº 8.112/90, bem como determinar que sobre o valor devido deverá incidir a correção monetária com base no IPCA-E, e, os juros de mora, a contar da citação, em percentual equivalente ao dos juros aplicados à caderneta de poupança até o dia 08/12/2021, sendo que a partir do dia 09/12/2021, a correção monetária e os juros devem ser calculados com base na taxa SELIC, mantendo-se quanto ao mais. (TJ-GO - RI: 56326389820228090051 GOIÂNIA, Relator: MÔNICA CEZAR MORENO SENHORELO, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, Data de Publicação: (S/R) DJ). Apelação Cível – AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS REMUNERATÓRIAS - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – CONTRATO TEMPORÁRIO - VIGILANTE – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS – VALORES INDEVIDOS – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – INCABÍVEL – AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESPECÍFICA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Discute-se no presente recurso o direito, ou não, ao recebimento de valores referentes às horas extras realizadas e adicional de periculosidade. 2. No caso, como o autor-apelante é ocupante do cargo de vigilante, tendo trabalhado em regime de compensação, autorizado pela Constituição Federal, e como não há previsão desse adicional na legislação municipal quanto aos servidores temporários, deve ser rejeitado o pedido para pagamento de adicional de horas extras. 3. Após a alteração promovida na Magna Carta pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/1998, o adicional de periculosidade deixou de figurar entre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais extensíveis aos ocupantes de cargo público. 4. Na espécie, a percepção da vantagem pretendida está sujeita à regulamentação pela edição de lei própria, de forma que não se verifica a sua concessão automática, como pretende o apelante. 5. Como no caso dos autos a legislação municipal não prevê o adicional de periculosidade, não cabe a percepção desse direito pelo apelante. 6. Apelação conhecida e não provida, com majoração dos honorários de sucumbência. (TJ-MS - AC: 08029696320158120019 Ponta Porã, Relator: Des. Paulo Alberto de Oliveira, Data de Julgamento: 15/12/2022, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/12/2022) Do recolhimento da contribuição previdenciária Sobre a obrigação de recolhimento de contribuições previdenciárias, é evidente que o gestor municipal tem tal obrigação, mas a autora não tem legitimidade para obrigá-lo, pois o INSS, uma vez demonstrado o vínculo de trabalho e que o houve o desconto do servidor não pode negar qualquer benefício previdenciário. Para esclarecer quanto a legitimidade para figurar como parte em uma ação, o art.17 do Código de Processo Civil – CPC definiu as condições da ação ao afirmar que “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”, enquanto o art. 18 do CPC afirma “ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”. Em cumprimento as condições da ação, observo que falta legitimidade ad causam para a parte autora pleitear repasse de verbas ao INSS em nome próprio, quando somente o Instituto tem legitimidade para pleitear esses valores. Uma vez que foi próprio INSS que falhou em fiscalizar os recolhimentos previdenciários, deste modo o causador de eventuais danos morais pela não concessão de benefícios previdenciários é do INSS e não do município. Neste sentido: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA VERBAS PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS E NÃO REPASSADAS. DESCONTOS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE RESTITUIÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA DAS AUTORAS. COMPETE À AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA, NA CONDIÇÃO DE CREDORA, AJUIZAR AÇÃO PRÓPRIA EM FACE DO MUNICÍPIO FALTANTE. PRELIMINAR ACOLHIDA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1 A ação tem por objeto a restituição, em favor das autoras, de valores decorrentes dos descontos previdenciários realizados em seus vencimentos durante o período em que laboraram para o ente público. 2. As contribuições recolhidas, com base na Lei nº 8212/91, são devidas e não são passíveis de restituição, em razão do caráter contributivo da previdência social. 3. As autoras são parte ilegítima para cobrar a falta de repasse de contribuição previdenciária ao INSS, descontadas durante o período laborado, recaindo sobre o ente autárquico federal, na qualidade de credor, a legitimidade para reclamar o seu recebimento. 4. Preliminar de ilegitimidade ativa acolhida. Extinção do feito sem resolução de mérito. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em acolher a preliminar de ilegitimidade ativa, para extinguir o feito sem exame de mérito, nos termos do voto do Relator. (TJCE, Relator (a): PAULO AIRTON ALBUQUERQUE FILHO; Comarca: Tamboril; Órgão julgador: Vara Única da Comarca de Tamboril; Data do julgamento: 17/04/2017; Data de registro: 18/04/2017) REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO CÍVEL - OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C/ INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - MUNICÍPIO DE SANTA RITA DE CALDAS - COBRANÇA JUDICIAL DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PELO PRESTADOR DE SERVIÇO - ILEGITIMIDADE ATIVA - CRÉDITO DA UNIÃO - SENTENÇA REFORMADA. 1. Pleiteando a contratada o pagamento de contribuições previdenciárias não recolhidas pelo Município réu, deve ser extinto o feito por ilegitimidade ativa, uma vez que os créditos pertencem exclusivamente à União. 2. O reconhecimento da ilegitimidade ad causam não importa prejuízos à contratada, uma vez que nos termos do enunciado 18, da Junta de Recursos da Previdência Social, "Não se indefere benefício sob fundamento de falta de recolhimento de contribuição previdenciária quando esta obrigação for devida pelo empregador." (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0592.13.000591-7/001, Relator(a): Des.(a) Afrânio Vilela, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/08/2017, publicação da súmula em 08/09/2017) APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCÍARIAS NÃO RECOLHIDAS NO TEMPO DEVIDO - ILEGITIMIDADE AUTOR PARA PROPOSITURA AÇÃO O segurado, filiado ao INSS, não detém legitimidade para propor ação de cobrança visando o recolhimento de contribuições previdenciárias não efetuadas, pelo empregador, no tempo devido. A Lei 11.457/07 define quem detém a legitimidade para a referida cobrança. (TJMG - Apelação Cível 1.0628.15.000153-3/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/05/2015, publicação da súmula em 02/06/2015) Nesse sentido, esclarece o Professor Humberto Theodoro Júnior[1]. A segunda condição da ação, a legitimidade (legitimatio ad causam), é a titularidade ativa e passiva da ação, na linguagem de Liebman. “É a pertinência subjetiva da ação”. Parte, em sentido processual, é um dos sujeitos da relação processual contrapostos diante do órgão judicial, isto é, aquele que pede a tutela jurisdicional (autor) e aquele em face de quem se pretende fazer atuar dita tutela (réu). Mas, para que o provimento de mérito seja alcançado, para que a lide seja efetivamente solucionada, não basta existir um sujeito ativo e um sujeito passivo. É preciso que os sujeitos sejam, de acordo com a lei, partes legítimas, pois se tal não ocorrer o processo se extinguirá sem resolução do mérito (art. 485, VI). Entende Arruda Alvim que “estará legitimado o autor quando for o possível titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença”. [...] Destarte, legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão. Essa legitimação, que corresponde à regra geral do processo civil, recebe da doutrina a denominação de legitimação ordinária. Sua característica básica é a coincidência da titularidade processual com a titularidade hipotética dos direitos e das obrigações em disputa no plano do direito material. Sem grifos no original. Destarte, que o Egrégio Tribunal do Estado do Pará já decidiu que “cumpre esclarecer que, para reclamar verbas previdenciárias, não é o trabalhador o legitimado, já que o credor de créditos previdenciários vem a ser o INSS. É desta Autarquia o interesse em receber os repasses dos valores compulsoriamente descontados dos trabalhadores, já que o destino dessa receita é subsidiar o sistema da previdência e assistência social. A desídia do órgão empregador em efetuar o repasse não prejudica o segurado empregado, pois este pode requerer o reconhecimento da filiação previdenciária perante o INSS, necessitando para tanto, apenas da comprovação da atividade laborativa” (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS. CONDENAÇÃO A DEPÓSITOS DE FGTS PELO QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA AÇÃO, NOS TERMOS DOS PRECEDENTES DO STF. ACLARATÓRIOS OPOSTOS VISANDO SANAR OMISSÃO NO QUE SE REFERE A LEGITIMIDADE PARA RECLAMAR CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS. NÃO CABE AO SEGURADO COMPELIR O RÉU A COMPROVAR RECOLHIMENTOS EFETUADOS, UMA VEZ QUE O INSS É O LEGITIMADO PARA TANTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS. (2019.03820392-63, 208.195, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-09-09, publicado em 2019-09-18). Nesse mesmo sentido, cito outros julgados: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA CONCURSADA. VERBAS SALARIAIS NÃO PAGAS. ILEGALIDADE. OBRIGATORIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS NÃO RECOLHIDAS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO SERVIDOR PARA REQUERER O REPASSE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I - Comprovada a relação laboral com o ente público, faz jus o servidor ao recebimento das verbas salariais como contraprestação dos serviços efetuados, em consonância com o que dispõe o art. 7° c/c art. 39, §3°, ambos da Constituição Federal; II? Outrossim, o não pagamento de tais verbas importa em evidente afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana e da moralidade administrativa, além de não possuir qualquer respaldo no ordenamento jurídico. Entendimento diverso significaria admitir que a administração pública se locupletasse indevidamente da força de trabalho de seus servidores, em evidente enriquecimento ilícito; III? In casu, a apelada, servidora concursada do recorrente, pleiteou o pagamento de algumas verbas salariais, não tendo o recorrente conseguido comprovar a adimplência das referidas parcelas; IV - Inobstante a recorrida ter demonstrado a ausência do repasse dos valores descontados de sua remuneração a título de descontos previdenciários, é o INSS que possui legitimidade para reclamar verbas previdenciárias, visto que é da referida autarquia o interesse de receber os repasses dos valores compulsoriamente descontados dos trabalhadores, já que o destino dessa receita é subsidiar o sistema da previdência e assistência social. Destarte, não compete à apelada requerer que o recorrido seja compelido a recolher as contribuições previdenciárias, motivo pelo qual, a sentença monocrática, nesse ponto, deve ser modificada; V? Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido, afastando a determinação de que o apelante promova a regularização dos repasses retidos da recorrida à título de desconto da previdência social junto ao INSS, mantendo a sentença guerreada inalterada em seus demais termos. (2019.00900008-78, 201.478, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2019-03-11, publicado em 2019-03-13) EMENTA: AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER. REPASSE DE VALORES NÃO RECOLHIDOS AO INSS - SERVIDORA PÚBLICA? ILEGITIMIDADE DA AUTORA PARA PROPOSITURA DA AÇÃO CONTRA O MUNICÍPIO - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, a autora/apelada, filiada ao INSS, não detém legitimidade para propor ação visando o recolhimento de contribuições previdenciárias não efetuadas, pelo empregador, no tempo devido. 2. Demais disso, a ausência do repasse ao INSS das contribuições previdenciárias que descontou na remuneração é irrelevante para a esfera jurídica da servidora, pois está sempre poderá fazer prova junto ao próprio órgão previdenciário de que sofreu tais descontos, mediante a apresentação dos seus contracheques, em ordem a assegurar a contagem do correspondente tempo de contribuição. 3. Em vista disso, a autora, no caso de eventual negativa do INSS em conceder-lhe aposentadoria por ausência de recolhimento deve ingressar contra o INSS em ação própria. 4. Sentença reformada em sede de reexame necessário, para reconhecer a ilegitimidade ativa da autora, extinguindo a ação sem resolução do mérito. Recurso de apelação prejudicado. (2018.01284820-88, 187.791, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-03-26, publicado em 2018-04-04) – grifei e sublinhei. Destarte, caberia a autora ingressar contra o INSS caso se considere lesada na concessão de qualquer benefício previdenciário, não podendo o mesmo arguir não ter ocorrido a contribuição, pois a falha na fiscalização e em exigir os valores é do próprio INSS. Diante disto, entendo que a autora é parte ilegítima para exigir o recolhimento das contribuições previdenciárias. Deve, porém, sempre, acompanhar se houve o efetivo recolhimento e, não havendo, denunciar o gestor municipal ao próprio INSS (servindo o documento de tal denuncia para posterior prova contra a desídia do Instituto Previdenciário). Portanto, uma vez que o Ente Municipal retém para si os descontos previdenciários, sem repassá-los ao INSS, está-se diante de malferimento da esfera jurídica da autarquia federal, o qual, sem os montantes, não tem condições de prestar os benefícios próprios da seguridade social para todos os que a ele requererem, efetivando, assim, seu caráter universal. Em suma, depreende-se que, cabe somente à autarquia o ajuizamento de ação requerendo o repasse das contribuições, não sendo a autora parte legitima para pleitear o recebimento do montante descontado, uma vez que o direito pleiteado pertence à esfera jurídica do INSS. 3. DIPOSITIVO Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, em relação ao MUNICÍPIO DE BREVES, para: a) DECLARAR a nulidade do contrato temporário existente entre as partes, e, por via de consequência; b) CONDENAR o requerido ao recolhimento de FGTS, de forma simples (sem a incidência da multa de 40%) para o período laboral da autora, qual seja, 01/01/2019 a 31/07/2019, que deverão ser apurados em liquidação de sentença; c) CONDENAR o requerido ao pagamento de verba referente às férias proporcionais e o terço constitucional para o período laboral da autora, qual seja, 01/01/2019 a 31/07/2019, que deverão ser apurados em liquidação de sentença; d) CONDENAR o requerido ao pagamento de verba referente aos salários não pagos dos meses de janeiro, fevereiro, março, abril e maio de2019, que deverão ser apurados em liquidação de sentença. e) CONDENAR o requerido ao pagamento do adicional noturno e horas extras (no percentual de 50% sobre o valor normal), que deverão ser apurados em liquidação de sentença. Extingo o processo sem análise do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC em relação ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, por falta de interesse processual. Correção monetária e juros de mora aplicação da SELIC nos termos da EC nº. 113/2021. Deixo de condenar a parte ré nas custas processuais, ante a isenção constante na Lei Estadual 8.328/2015. Condeno o Requerido em honorários advocatícios os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação, com fundamento no artigo 85, §3º, I do Código de Processo Civil. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos da Súmula 490, do STJ. Havendo Embargos de Declaração tempestivos (art. 1.022 do CPC), serão recebidos sem efeito suspensivo, sendo o prazo recursal interrompido (art. 1.026 do CPC), devendo a Secretaria do Juízo, mediante Ato Ordinatório, intimar o(s) embargado(s) para, querendo, manifestar(em)-se, no prazo de 5 (cinco) dias úteis (art. 1.023, §2º, do CPC), certificando-se o ocorrido e, em seguida, fazendo conclusão dos autos para apreciação. Após o trânsito em julgado e não havendo requerimentos, certifiquem-se e arquivem-se os autos, com observação das cautelas legais. P.R.I.C. Breves, datado e assinado digitalmente. Eudes de Aguiar Ayres Juiz de Direito Substituto integrante do Grupo de Assessoramento e Suporte (GAS). Portaria nº 1410/2023-GP, de 31 de março de 2023.

08/04/2024, 00:00

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Juntada de Petição de petição

Expedição de Outros documentos.

Expedição de Outros documentos.

Embargos de Declaração Não-acolhidos

Conclusos para julgamento

Expedição de Certidão.

Decorrido prazo de MUNICIPIO DE BREVES em 21/07/2025 23:59.

Expedição de Outros documentos.

Ato ordinatório praticado

Expedição de Certidão.

Decorrido prazo de MUNICIPIO DE BREVES em 04/06/2024 23:59.

Decorrido prazo de MUNICIPIO DE BREVES em 22/05/2024 23:59.

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL em 21/05/2024 23:59.

Juntada de Petição de petição

Publicado Sentença em 09/04/2024.

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