Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM PROCURADORA MUNICIPAL: BRENDA QUEIROZ JATENE
APELADO: CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA ADVOGADA:EDUARDO TADEU FRANCEZ BRASIL – OAB/PA 13.179 PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA: MARIA DA CONCEIÇÃO DE MATTOS SOUSA RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO DECISÃO MONOCRÁTICA EMENTA:APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. PEDIDO DE REFORMA. SENTENÇA MANTIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO. REGIME DE CONTRATAÇÃO DIRETA.AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. RECURSO ADESIVO DA APELADA. PEDIDO DE REFORMA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. Tratam os autos de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por MUNICÍPIO DE BELÉM contra sentença de provimento proferida pelo Juízo da 2.ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS PROVENIENTES DE AUTOS DE INFRAÇÃO proposta por CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA. A parte autora descreve ser do segmento da construção civil que trabalha com incorporação imobiliária, tendo sido fiscalizada e autuada, em relação ao período compreendido entre JAN/2001 e DEZ/2005, supostamente, pelo não recolhimento do ISSQN, em virtude da construção de edifícios residenciais para incorporação imobiliária, resultando na lavratura de 07 (sete) autos de infração e notificação fiscal (AINF), cujo Fisco Municipal enquadrou a atividade de incorporação imobiliária direta nas disposições do item 32 da Lista de Serviços Anexa ao DL nº 406/1968. Refere sobre a concessão de liminar em mandado de segurança coletivo impetrado pelo Sindicato da Indústria da Construção do Estado do Pará- SINDUSCON/PA e, ainda, sustenta a não incidência de ISSQN nas atividades de incorporação imobiliária direta, por não constar da exaustiva lista de serviços anexos à LC nº 116/2003, não tendo relação com a matriz do ISSQN, por configurar tal incorporação em alienação de unidades autônomas aos promitentes compradores, a qual é obrigação de entregar coisa certa e não obrigação de fazer. Assim, requereu a procedência da ação, para que sejam anulados os autos de infração nº 0907-01 a 07/2006 e declarada a inexistência de débito de ISSQN na atividade de incorporação imobiliária, bem como que não haja qualquer autuação ou cobrança futura sobre o assunto. Após apresentada contestação, sobreveio a sentença ora recorrida (Id. 8213970), que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, in verbis: “ANTE O EXPOSTO, pelos fatos e fundamentos ao norte alinhavados e por tudo mais que dos autos consta, RATIFICO A TUTELA CONCEDIDA E JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para declarar a nulidade dos AINF’s 0907-01/2006 a 0907-05/2006, nos termos pleiteados em sede de inicial. Em consequência, DECLARO EXTINTO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil. Tendo em vista que a parte autora sucumbiu em parcela mínima do pedido, CONDENO O REQUERIDO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, estes fixados em 6% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, III e §4º, III, ambos do CPC. Da mesma forma, condeno o Requerido nas custas processuais, das quais fica isento, por se tratar de Fazenda Pública. SENTENÇA SUJEITA AO REEXAME NECESSÁRIO, NOS TERMOS DO ART. 496, I DO CPC.”. Irresignado, o Município interpôs recurso, alega a inexistência de provas que comprovem a qualidade de incorporadora da parte autora; a incidência do ISS sobre a atividade de construção do autor. A parte apelada apresentou contrarrazões, bem como recurso adesivo sobre a desnecessidade de apresentação fiscal mensal de serviços, obrigação acessória. Encaminhados a esta Egrégia Corte de Justiça, após regular distribuição, coube a mim a relatoria do feito. O recurso foi recebido apenas no efeito suspensivo, bem como determinada a remessa ao parecer do custos legis, que nessa condição, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso. É o relatório. DECIDO Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do Apelo. O cerne da questão recursal consiste em analisar a possibilidade de cobrança de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) atinente às atividades desenvolvidas pela autora/apelada. Ao compulsar os autos, constato que a insurgência do ente municipal alusiva a inexistência de provas que comprovem a qualidade de incorporadora direta da apelada, não merece prosperar. Isso porque, restou consignado na sentença, especialmente do Termo de Audiência de fl. 978/978v, que a principal causa da lavratura dos AINF’s foi que ‘durante a fiscalização e, após a apresentação da documentação pela executada/autora, verificou-se que os recursos utilizados para a construção dos empreendimentos, advinha dos próprios adquirentes. Nessa perspectiva, resultou da apreciação dos fatos e provas elencadas nos autos, que não há respaldo legal para justificar os AINF’s e a consequente imposição do recolhimento do ISSQN, considerando que o simples fato de ter havido a venda de unidades, ainda durante a fase de execução da obra não é causa suficiente a descaracterizar hipótese de incorporação direta. É curial assinalar que para a incidência do ISSQN é necessária a prestação de serviços, descritos na Lei Complementar 116/03, item 7.02, assim descrito: 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). Presente essa moldura, encontra-se escorreita a sentença que consignou que, no caso concreto, a situaço narrada nos autos se enquadra, na incorporação pelo regime de contratação direta, hipótese em que não há prestação de prestação de serviço e consequente incidência de ISSQN, mas, sim, um contrato de compra e venda de unidade autônoma. A esse respeito, colaciona-se decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre a não incidência de ISSQN sobre a atividade de incorporadora imobiliária: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. MATÉRIA JÁ PACIFICADA À ÉPOCA EM QUE PROFERIDO O ACÓRDÃO QUE SE POSTULA RESCINDIR. INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA 343/STF. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PROVIMENTO, A FIM DE JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, CONFIRMANDO A LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA NOS AUTOS DA TP 946/RN. 1.No que concerne à alegada violação do art. 1.029 do Código Fux (CPC/2015), a Corte de origem não praticou ofensa de procedimento, ao contrário do que alega a parte ora recorrente, uma vez que se manifestou exaustivamente nos autos, entregando plenamente a jurisdição. E, embora tenha firmado orientação contrária à almejada pela recorrente, não incorreu em omissão, contradição, obscuridade ou erro material, hipóteses que justificariam o acolhimento dos Embargos de Declaração. Rejeita-se, portanto, a questão preliminar. 2. Buscou-se na Ação Rescisória, proposta com fundamento no art. 485, V (violação à literal disposição legal) e IX (erro de fato) do CPC/1973, desconstituir acórdão que julgou improcedente o pedido em Ação Anulatória de Débito Fiscal, reconhecendo devida a exigência do ISS sobre a incorporação imobiliária referente aos empreendimentos Quatro Estações, Pablo Neruda e Sports Park. 3. Segundo o acórdão rescindendo, o fato de a construção ter sido autofinanciada, suportada pelos recursos provenientes de vendas realizadas ainda na fase de construção, não caracterizaria o regime da incorporação imobiliária direta, mas, sim, serviço de empreitada, ensejando, por conseguinte, a incidência do ISSQN. 4. A referida sentença foi publicada em 5.3.2011, quando o tema já havia sido definitivamente apreciado por esta Corte Superior no julgamento do referido EREsp. 884.778/MT, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, publicado em 5.10.2010, concluindo de forma diametralmente oposta ao consignado no acórdão estadual, ao declarar a inexigibilidade do ISSQN em relação a empreendimentos imobiliários edificados por empresa de construção civil pelo regime de incorporação direta. 5. Logo, não há como aplicar o veto da Súmula 343/STF, que dispõe sobre a incognoscibilidade da Ação Rescisória com fundamento em violação de lei de interpretação controvertida, já que há época da formalização da sentença rescindenda a orientação sedimentada do STJ já se pautava em sentido oposto. Em tal situação a Ação Rescisória é o caminho adequado para desfazer-se o título judicial transitado em julgado em contrariedade à tese firmada por esta Corte Superior, o que, no caso dos autos, afasta a incidência do ISS, tornando inexigível o título exequendo. 6. Sobre o tema, há diversos julgados desta Corte Superior que afirmam ser cabível e procedente a Ação Rescisória quando, à época da prolação da decisão rescindenda, cessara a divergência, porquanto não se pode admitir que prevaleça o julgado divergente, que, ao revés de afrontar a jurisprudência, adota uma interpretação inconstitucional ou contrária à lei. Essa é a orientação consolidada na Primeira Seção desta Corte Superior, sob a sistemática do recurso repetitivo no julgamento do Recurso Especial 1.001.779/DF, da relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX. 7. Especificamente em relação ao cabimento da Rescisória por erro de fato, observa-se que, ao contrário do que constou no acórdão de origem, não se trata aqui de controvérsia fática, mas sim de rever a valoração dada aos fatos descritos na perícia pelo acórdão rescindendo, e para o qual a Ação Rescisória se mostra cabível. 8. Ora, a perícia chegou à conclusão que a Sociedade Empresarial construiu imóveis em terrenos próprios, para entrega futura, e que algumas unidades foram comercializadas antes da conclusão da obra. Esses são os fatos apresentados, para os quais inexiste controvérsia. Há sim necessidade de identificar a natureza desses fatos, haja vista que foram qualificados pelo acórdão rescindendo como prestação de serviços, não obstante a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior qualificá-los como incorporação imobiliária, ao decidir que o fato de os contratos de promessa de compra e venda serem celebrados antes e durante as obras nos contextos de incorporações imobiliárias, não tem o condão de alterar a natureza de incorporação direta para empreitada. 9. Diante disso, verifica-se que, analisando os fatos apresentados pelo Tribunal de origem, a pretensão recursal encontra apoio na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção). 10. Não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil do construtor ao adquirente, mas sim para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta. 11. Nesse contexto, preenchidas as hipóteses previstas no CPC/1973 pertinentes ao cabimento de Ação Rescisória por violação à literal dispositivo de lei e erro de fato, o Apelo Nobre recurso especial merece prosperar, a comportar a procedência da Ação Rescisória e, por conseguinte, desconstituição do acórdão rescindendo. 12. Recurso Especial da Contribuinte provido, a fim de julgar procedente a Ação Rescisória, desconstituindo, em juízo rescindendo, a sentença proferida nos autos da Ação Anulatória 001.2008.014.878-4, e, em juízo rescisório, reconhecer a não incidência do ISS sobre a atividade de incorporação imobiliária, e, por conseguinte, desconstituir os Autos de Infração 5.05068/07-9, 5.05069/07-5 e 5.05067/07.2. Confirmada a liminar anteriormente deferida nos autos da TP 946/RN. (REsp n. 1.722.454/RN, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020.) TRIBUTÁRIO. ISS SOBRE CONSTRUÇÃO. INCORPORADORA IMOBILIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. 1. Conforme decidido no REsp 1166039/RN, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou c) por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41). 2. Nas duas primeiras hipóteses, o serviço é prestado por terceira empresa, contratada pela incorporadora ou pelos adquirentes, que se organizam em regime de condomínio. Contribuinte do ISS sobre o serviço de construção, naturalmente, será a respectiva prestadora, e não o tomador. 3. Se houver contratação direta, a construção feita pela incorporadora em terreno próprio constitui "simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação; o incorporador não presta serviço de 'construção civil' ao adquirente, mas para si próprio". 4. Conclui-se que a incorporadora imobiliária não assume a condição de contribuinte da exação. 5. Recurso Especial provido. (REsp n. 1.212.888/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/4/2011, DJe de 18/4/2011.) Diante da moldura fática apresentada, entendo que deve ser mantida a sentença de piso, por estar em consonância com a jurisprudência dominante da desta Corte e Corte Superior. No que tange ao recurso adesivo da empresa apelada relativo a desnecessidade de apresentação de declaração fiscal mensal de serviços, releva pontuar a existência de obrigações tributárias principais e acessórias, cujos fatos geradores e objetos são distintos e independentes, de modo que, no direito tributário, diferentemente do direito privado, não há aplicação do princípio geral de que o acessório segue o principal, pelo que resta plausível a obrigação acessória (relacionada à obrigação de fazer, no sentido amplo) subsista, mesmo nos casos em que a obrigação principal de cunho pecuniário não seja devida ou esteja suspensa, de modo que elas serão devidas caso a legislação assim determine. Nesse cenário, a sentença não merece reparos nesse particular. Nesse sentido, vale transcrever decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre a obrigação acessória: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUTONOMIA EM RELAÇÃO À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. 1. O acórdão recorrido consignou que "Conforme documentos de fls. 48/54 a apelada impugnou mediante defesa administrativa os autos de infração n° 66138582, 66138620, 66138647 e 66138663 (fls. 22/25) sendo que o motivo da autuação foi o não recolhimento de ISS de jan/2005 a dez/2008 no prazo regulamentar, em razão da simulação de que os serviços prestados pelo estabelecimento localizado no Município de São Paulo tenham sido realizados por estabelecimento de outro Município" e "considerando que os demais autos de infração (fls. 26/46) dizem respeito à falta de apresentação da declaração eletrônica de serviços referente aos meses de janeiro de 2005 a dezembro de 2008, ou seja, se referem a obrigação acessória em relação ao recolhimento do ISS relatado nos autos de infração impugnados, é certo que a defesa administrativa apresentada também se refere a esses autos de infração". E nos termos do art. 151, III, do CTN, é causa de suspensão da exigibilidade do tributo "as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo". 2. Tal entendimento, contudo, vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que "a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos" (EDcl no REsp 1.384.832/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.3.2014). Eis a ementa do mencionado julgado: "a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos" (EDcl no REsp 1.384.832/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.3.2014). 3. Recurso Especial provido. (REsp n. 1.630.249/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe de 19/12/2016.) Diante da moldura fática apresentada, bem como, na linha do parecer ministerial, entendo que deve ser mantida a sentença de piso, por estar em consonância a jurisprudência da Corte Superior.
PROCESSO Nº 0318276-53.2016.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL COMARCA: BELÉM (2.ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL)
Ante o exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS DE APELAÇÃO E NEGO PROVIMENTO A AMBOS, para manter integralmente a sentença recorrida. Em relação a remessa necessária, mantenho a diretiva reexaminada. Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se a baixa na distribuição. Publique-se. Intimem-se. Belém, 11 de abril de 2024. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator