Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE BELÉM REPRESENTANTE: PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO
RECORRIDO: SAP SERVIÇO DE ANESTESIOLOGIA PARAENSE S/S LTDA REPRESENTANTE: EDUARDO TADEU FRANCEZ BRASIL (OAB/PA 13179) DECISÃO
RECORRENTE: SAP SERVIÇO DE ANESTESIOLOGIA PARAENSE S/S LTDA REPRESENTANTE: EDUARDO TADEU FRANCEZ BRASIL (OAB/PA 13179)
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE BELÉM REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DECISÃO
PROCESSO N. º 0844174-35.2021.8.14.0301 RECURSO ESPECIAL
Trata-se de recurso especial ( ID 27293508) interposto com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdãos (ID 20374890 e 25924854) da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sob a relatoria da Desa. Elvina Gemaque Taveira, assim ementados: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ALÍQUOTA FIXA ANUAL. ART. 9º, §§ 1º e 3º, do DECRETO-LEI 406/1968. CONSTITUIÇÃO COMO SOCIEDADE LIMITADA. INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADES TIPICAMENTE EMPRESARIAIS. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA FIXA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. NÃO PREENCHIMENTO DOS RREQUISITOS PREVISTOS NO ART. 166 DO CTN. AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DO ENCARGO A TERCEIROS. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Preliminar de ausência de interesse processual. Em razão do direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição, em regra, o acesso à justiça independe de prévio requerimento administrativo. Há resistência do fisco municipal em relação ao enquadramento da Recorrida como sociedade uniprofissional para fins de recolhimento do tributo, havendo, portanto, o interesse de agir da Apelada. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantido o direito da Apelada ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, em relação a cada um dos profissionais habilitados da sociedade, sócio, empregado ou não, bem como a repetição do indébito tributário relativo ao valor recolhido do período anterior ao ajuizamento da ação. 3. O ISSQN encontra-se regulado pelo Decreto-lei nº 406, de 31 de setembro de 1968, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar, guardando conformidade com o art. 146, inciso III, “a” da CF/88. 4. As sociedades médicas uniprofissionais têm direito ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, conforme art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968. 5. Apesar de registrada sob a forma de sociedade limitada, as atividades desenvolvidas pela Apelada não demonstram possuir natureza tipicamente empresarial e correspondem ao item 1 da Lista de Serviços do Decreto-lei nº 406/68 (Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres), que possui o direito ao recolhimento do ISS diferenciado na forma prevista no art. 9º, § 3º. 6. O tributo é indireto decorrente da exigência de ISS, pois a Recorrente pode transferir o ônus ao tomador dos serviços. Inexistindo provas de que a Apelada não tenha transferido o encargo a terceiros, ou de que esteja autorizada por estes a pleitear a restituição, deve ser julgado improcedente o pedido de restituição do indébito. Precedentes. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido à unanimidade. Ementa: Direito tributário e processual civil. Embargos de declaração em apelação. ISS. Sociedade uniprofissional. Alíquota fixa anual. Restituição de indébito. Art. 166 do CTN. Honorários advocatícios. Inexistência de omissão ou contradição. Rediscussão de mérito. Rejeição dos embargos. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos por Serviço de Anestesiologia Paraense S/S Ltda e pelo Município de Belém, diante do acórdão que reconheceu o direito da apelante ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, mas indeferiu o pedido de repetição de indébito tributário por ausência de comprovação de que o encargo financeiro não foi transferido a terceiros. II. Questão em discussão 2. Embargantes alegam contradição no indeferimento do pedido de restituição de indébito e omissão quanto à aplicação do art. 85, § 3º, do CPC/2015, que trata dos honorários advocatícios da Fazenda Pública. III. Razões de decidir 3. A contradição alegada não se verifica, pois a decisão fundamentou expressamente a impossibilidade de restituição do indébito por ausência de comprovação de que o encargo financeiro não tenha sido repassado a terceiros, conforme disposição expressa do art. 166 do CTN e jurisprudência do STF e STJ. 4. Não há omissão quanto à fixação dos honorários advocatícios, pois o percentual de 10% sobre o proveito econômico está dentro dos parâmetros legais estabelecidos no art. 85, § 3º, do CPC/2015. 5. Os embargos de declaração não são a via adequada para rediscussão do mérito da decisão embargada, sendo rejeitados. IV. Dispositivo e tese 6. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 166; CPC/2015, arts. 85, § 3º, e 1.022.” Alega-se violação ao art. 85, §§ 2º, 3º e 5º, do CPC, ao argumento de que, sendo a Fazenda Pública parte, a verba honorária deveria observar o escalonamento legal obrigatório, sendo indevida a fixação por percentual único incidente sobre o valor global da base de cálculo. Houve contrarrazões (ID 27955362). É o relatório. Decido. O recurso é tempestivo e preenche os pressupostos formais de admissibilidade. A controvérsia devolvida ao Superior Tribunal de Justiça restringe-se à forma de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, especificamente quanto à observância do escalonamento previsto no art. 85, §3º, do CPC, em causas envolvendo a Fazenda Pública. No caso concreto, verifica-se que o acórdão recorrido fixou honorários em percentual único de 10% sobre o valor atualizado da causa, sem observância das faixas progressivas legais, embora o valor da causa ultrapasse a primeira faixa prevista no art. 85, §3º, do CPC. A discussão apresenta natureza estritamente jurídica, não demandando reexame de fatos ou provas, razão pela qual é passível de análise em recurso especial. Sendo assim, admito o recurso especial, por aparente inobservância do art. 85, §3º, do CPC/2015. (artigo 1.030, V, do CPC). Remeta-se o feito ao Superior Tribunal de Justiça. Publique-se e intime-se. Belém, data registrada no sistema. Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará PROC0ESSO N. º 0844174-35.2021.8.14.0301 RECURSO ESPECIAL
Trata-se de recurso especial ( ID 27955363) interposto com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdãos (ID 20374890 e 25924854) da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sob a relatoria da Desa. Elvina Gemaque Taveira, assim ementados: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ALÍQUOTA FIXA ANUAL. ART. 9º, §§ 1º e 3º, do DECRETO-LEI 406/1968. CONSTITUIÇÃO COMO SOCIEDADE LIMITADA. INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADES TIPICAMENTE EMPRESARIAIS. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA FIXA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. NÃO PREENCHIMENTO DOS RREQUISITOS PREVISTOS NO ART. 166 DO CTN. AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DO ENCARGO A TERCEIROS. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Preliminar de ausência de interesse processual. Em razão do direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição, em regra, o acesso à justiça independe de prévio requerimento administrativo. Há resistência do fisco municipal em relação ao enquadramento da Recorrida como sociedade uniprofissional para fins de recolhimento do tributo, havendo, portanto, o interesse de agir da Apelada. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantido o direito da Apelada ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, em relação a cada um dos profissionais habilitados da sociedade, sócio, empregado ou não, bem como a repetição do indébito tributário relativo ao valor recolhido do período anterior ao ajuizamento da ação. 3. O ISSQN encontra-se regulado pelo Decreto-lei nº 406, de 31 de setembro de 1968, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar, guardando conformidade com o art. 146, inciso III, “a” da CF/88. 4. As sociedades médicas uniprofissionais têm direito ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, conforme art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968. 5. Apesar de registrada sob a forma de sociedade limitada, as atividades desenvolvidas pela Apelada não demonstram possuir natureza tipicamente empresarial e correspondem ao item 1 da Lista de Serviços do Decreto-lei nº 406/68 (Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres), que possui o direito ao recolhimento do ISS diferenciado na forma prevista no art. 9º, § 3º. 6. O tributo é indireto decorrente da exigência de ISS, pois a Recorrente pode transferir o ônus ao tomador dos serviços. Inexistindo provas de que a Apelada não tenha transferido o encargo a terceiros, ou de que esteja autorizada por estes a pleitear a restituição, deve ser julgado improcedente o pedido de restituição do indébito. Precedentes. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido à unanimidade. Ementa: Direito tributário e processual civil. Embargos de declaração em apelação. ISS. Sociedade uniprofissional. Alíquota fixa anual. Restituição de indébito. Art. 166 do CTN. Honorários advocatícios. Inexistência de omissão ou contradição. Rediscussão de mérito. Rejeição dos embargos. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos por Serviço de Anestesiologia Paraense S/S Ltda e pelo Município de Belém, diante do acórdão que reconheceu o direito da apelante ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, mas indeferiu o pedido de repetição de indébito tributário por ausência de comprovação de que o encargo financeiro não foi transferido a terceiros. II. Questão em discussão 2. Embargantes alegam contradição no indeferimento do pedido de restituição de indébito e omissão quanto à aplicação do art. 85, § 3º, do CPC/2015, que trata dos honorários advocatícios da Fazenda Pública. III. Razões de decidir 3. A contradição alegada não se verifica, pois a decisão fundamentou expressamente a impossibilidade de restituição do indébito por ausência de comprovação de que o encargo financeiro não tenha sido repassado a terceiros, conforme disposição expressa do art. 166 do CTN e jurisprudência do STF e STJ. 4. Não há omissão quanto à fixação dos honorários advocatícios, pois o percentual de 10% sobre o proveito econômico está dentro dos parâmetros legais estabelecidos no art. 85, § 3º, do CPC/2015. 5. Os embargos de declaração não são a via adequada para rediscussão do mérito da decisão embargada, sendo rejeitados. IV. Dispositivo e tese 6. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 166; CPC/2015, arts. 85, § 3º, e 1.022.” Alega-se violação ao art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, afirmando que, embora reconhecida a sucumbência recíproca, o acórdão recorrido teria fixado os honorários advocatícios em percentual único sobre o valor da causa, sem observância do escalonamento obrigatório aplicável às causas em que figure a Fazenda Pública, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Não houve contrarrazões ( ID 33960200). É o relatório. Decido. O recurso especial adesivo é instituto de natureza subordinada e dependente, cuja admissibilidade e utilidade encontram-se condicionadas à existência e ao conteúdo do recurso principal, nos termos do art. 997, §2º, do Código de Processo Civil. No caso concreto, verifica-se que a matéria devolvida pelo recurso especial adesivo — relativa à forma de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, à luz do art. 85, §3º, do CPC — coincide integralmente com a controvérsia já submetida ao Superior Tribunal de Justiça por meio do recurso especial principal interposto pelo Município de Belém, o qual foi admitido para exame exatamente desse ponto. Assim, o recurso adesivo não amplia o âmbito da devolução da matéria federal, nem acrescenta fundamento jurídico autônomo ou pedido distinto apto a justificar sua apreciação independente, limitandose a reiterar a mesma questão já submetida à análise da Corte Superior. Nessas circunstâncias, o recurso especial adesivo carece de utilidade recursal superveniente, uma vez que o julgamento do recurso especial principal é suficiente para abranger e resolver a controvérsia suscitada, razão pela qual resta prejudicado. Assim sendo, JULGO PREJUDICADO o recurso especial adesivo, por identidade de objeto com o recurso especial principal já admitido, diante da ausência de interesse recursal autônomo. Decorrido o prazo para interposição do agravo, previsto nos art.1.030, §1º; e 1.042 do CPC c/, certifique-se, prosseguindo-se os ulteriores de direito. Estejam as partes cientes de que descabe a oposição de embargos de declaração contra decisões que julguem prejudicado recurso especial, como no caso, conforme orientação adotada pelo STJ, para quem o único recurso cabível é o agravo àquela Corte destinado. Publique-se e intime-se. Belém, data registrada no sistema. Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará