Recurso Especial 0800450-29.2022.8.14.0112 - TJPA

Recurso Especial 0800450-29.2022.8.14.0112 - TJPA | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: ESTADO DO PARÁ APELADO: CONSORCIO CONSTRAN-UTC SAO MANOEL RELATOR(A): Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. INEXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE INSUMOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará contra acórdão da 2ª Turma de Direito Público do TJPA, no âmbito da Apelação nº 0800450-29.2022.8.14.0112, com o objetivo de sanar alegadas omissões, obscuridades e contradições, bem como para fins de pré-questionamento. A decisão embargada reconheceu a inexigibilidade de ICMS-DIFAL sobre a aquisição interestadual de insumos por empresa de construção civil, entendendo que tais operações estão sujeitas exclusivamente ao ISS. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se houve omissão quanto à suficiência probatória e à adequação da via da exceção de pré-executividade para discussão da inexigibilidade do ICMS; (ii) estabelecer se o acórdão incorreu em omissão ou erro na aplicação da modulação de efeitos do Tema 1093 do STF, ao afastar a exigibilidade do DIFAL em 2016; (iii) determinar se houve omissão quanto à possibilidade de fixação dos honorários advocatícios por equidade, à luz do art. 85, § 8º, do CPC e do Tema 1255 do STF. RAZÕES DE DECIDIR A análise do acórdão embargado evidencia que a questão da suficiência probatória e da adequação da exceção de pré-executividade foi expressamente enfrentada, com base na jurisprudência consolidada do STJ (Súmula 432) e STF (Tema 1093), sendo desnecessária dilação probatória para o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS em operações realizadas por empresa de construção civil. O acórdão embargado também enfrentou adequadamente a aplicação do Tema 1093 do STF, ao afirmar a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL em 2016, por ausência de lei complementar à época, tendo reconhecido a produção de efeitos da LC 190/2022 somente a partir de 2022, conforme decidido nas ADIs 7066, 7070 e 7078. Verificou-se omissão no acórdão quanto à análise do pedido de fixação dos honorários advocatícios por equidade, conforme previsto no art. 85, § 8º, do CPC, diante da desproporcionalidade entre o valor da causa (superior a R$ 16 milhões) e a complexidade da demanda. Reconheceu-se a pertinência da aplicação equitativa, fixando-se os honorários em R$ 200.000,00, conforme parâmetros de proporcionalidade, razoabilidade e vedação ao enriquecimento sem causa. DISPOSITIVO E TESE Embargos parcialmente acolhidos. Tese de julgamento: A exceção de pré-executividade é via processual adequada para discutir a inexigibilidade de ICMS-DIFAL quando a matéria for exclusivamente de direito, especialmente nos casos de empresas de construção civil. A cobrança de ICMS-DIFAL antes da vigência da LC 190/2022 é inconstitucional, mesmo após a EC 87/2015, nos termos do Tema 1093 do STF e das ADIs 7066, 7070 e 7078. É cabível a fixação de honorários advocatícios por equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, quando o valor da causa for elevado e a complexidade da demanda reduzida, exigindo-se fundamentação específica. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, III, b; 155, § 2º, VII e VIII, b; 156, III; CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º, 6º-A e 8º; 489, § 1º, IV; 1.022, I e II; 1.025; CTN, art. 204; Lei nº 6.830/1980, art. 3º, parágrafo único. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1093), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STF, ADI 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; STJ, Súmula nº 432; TJPA, Apelação nº 0828877-51.2022.8.14.0301, Rel. Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto, j. 15.07.2024; TJPA, Apelação nº 0835339-24.2022.8.14.0301, Rel. Des. Mairton Marques Carneiro, j. 13.05.2024. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECEU E ACOLHEU PARCIALEMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Esta Sessão foi presidido pelo Des. José Maria Teixeira do Rosário. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator RELATÓRIO RELATÓRIO embargado: “(...) Examinando detidamente os autos, verifico que a decisão monocrática objurgada analisou a controvérsia sob a perspectiva constitucional e infraconstitucional aplicável, observando a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a qual, interpretando o art. 155, § 2º, VII e VIII da Constituição da República, firmou entendimento no sentido de que empresas de construção civil não estão obrigadas ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais envolvendo aquisição de insumos destinados a obras, porquanto não qualificadas como contribuintes desse imposto, mas sim do ISS, nos termos do art. 156, III da Constituição Federal e da Súmula 432/STJ. Senão vejamos: “(...) O STJ possui entendimento consolidado, refletido na Súmula nº 432, de que "as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais". Este entendimento decorre do fato de que a atividade de construção civil é predominantemente de prestação de serviços, sendo, portanto, tributada pelo ISS e não pelo ICMS. Desse modo, a empresa agravada que atua no ramo da construção civil pode utilizar a exceção de pré-executividade para alegar a nulidade do auto de infração fiscal com fundamento na jurisprudência consolidada do STJ. A alegação de que o auto de infração é nulo por exigir ICMS sobre operações que, na verdade, são sujeitas ao ISS, constitui matéria de ordem pública e independe de dilação probatória, pois pode ser verificada de plano pelo julgador. Entendo que a empresa agravada conseguiu demonstrar nos autos que a exigência fiscal de ICMS sobre materiais de construção violou a legislação aplicável e a jurisprudência consolidada do STJ. Além disso, a parte agravada conseguiu por meio de documentos comprovar a natureza das operações e a atividade desenvolvida pela empresa, bem como a citação da Súmula nº 432 do STJ e de precedentes relevantes. (...)” Desse modo, afasto o argumento da impossibilidade de utilização da exceção de pré-executividade arguida pelo Estado do Pará. Além disso, restou evidenciado na jurisprudência pátria que as empresas que exercem o ramo da construção civil adquirem mercadorias em outro Estado da Federação e as utilizam em suas obras, não ficam obrigadas a pagar o diferencial de alíquota do ICMS, devendo somente arcar com o imposto de serviços tributados pelo ISS, de competência municipal. (...)” Rejeita-se, pois, a alegação de que teria havido omissão quanto à “insuficiência probatória” e à “impossibilidade de investigação aprofundada”, pois o v. acórdão fixou premissas fáticas e jurídicas suficientes e adequadas à solução do litígio, especialmente quanto à natureza jurídica da empresa e sua incompatibilidade com o regime do ICMS para a hipótese em análise. - Erro de premissa na aplicação do Tema 1093 - existência de modulação de efeitos (contradição). Examinando os autos, constato que o Estado do Pará argumenta que enfatizou que o Tema 1093 do STF (RE 1.287.019/DF), embora tenha exigido lei complementar para a cobrança do DIFAL, modulou os efeitos de sua decisão para 1º de janeiro de 2022, ou seja, a tese do Estado é que as cobranças referentes a 2016, baseadas na EC 87/2015 e na Lei nº 8.315/15, eram válidas, e que a exigência da LC 190/2022 não deveria invalidar retroativamente essas cobranças. Afirma que o Acórdão embargado aplicou de forma indevida o Tema 1093/STF para concluir que a cobrança do DIFAL em 2016 carecia de base normativa válida por ser anterior à LC 190/2022. Não assiste razão os argumentos levantados pelo Estado do Pará. Explico.: Inicialmente, acerca do tema, vale relembrar que o ICMS vem genericamente previsto no art. 155, II, da CF que disciplina que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Constitui-se um tributo "não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal" (§ 2º, inciso I). Com base nessas disposições legais, a jurisprudência pátria possuía o entendimento no sentido de que, as empresas do ramo de construção civil não estavam obrigadas a pagar ICMS ao adquirir insumos de outros Estados para utilizar na execução das suas atividades, que, por serem caracterizadas pela prestação de serviço, ensejavam apenas a incidência do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza). Tal entendimento deu origem ao Tema 261 e consequente edição da Súmula 432 do STJ, in verbis: Súmula nº 432: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. Com o advento da EC nº 87/2015, houve uma alteração substancial no art. 155, da Carta Magna, revogando expressamente as alíneas "a" e "b" do inciso VII, §2º, de cuja redação passou a constar: Art. 155. (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Evidencia-se, portanto, com as alterações implementadas pela EC 87/2015, uma ampliação da competência tributária dos Estados no que se refere ao ICMS, permitindo-se a cobrança do diferencial de alíquota sobre as operações ao consumidor final (contribuintes ou não do tributo). Desta feita, o entendimento constante da Súmula 432 do STJ restou ultrapassado, passando a incidir o diferencial de alíquota do ICMS inclusive sobre as operações realizadas pelas empresas de construção civil. Resta, portanto, verificar se, no caso em comento, as operações da empresa embargada já seriam alcançadas pelas alterações trazidas na EC 87/2015, uma vez que efetivadas no ano de 2016. Em que pese o entendimento anterior adotado fosse de que a ampliação da competência tributária deveria ser aplicada a partir da entrada em vigor da aludida emenda constitucional, o Colendo Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 2021, concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469/DF, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo sido fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Ademais, a Corte Suprema, ao julgar o leading case supramencionado, realizou a modulação dos efeitos da decisão, de maneira que esta produzisse efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que editasse uma lei complementar sobre a questão. Com efeito, somente no dia 04/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou a matéria, porém, quanto à produção de efeitos, em recente julgamento conjunto das ADIs 7066, 7070 e 7078 o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente previsto na parte final do art. 3º, da LC 190/2022, conforme se verifica na Ementa da ADI 7066, abaixo colacionada: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, "B", CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes. (STF, ADI 7066/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2023, DJe 06/05/2024) – grifo nosso. Em suma, foi reconhecida pela Corte Suprema a possibilidade do Estado cobrar o Diferencial de Alíquota de ICMS a partir de 05/04/2022, entendimento já adotado em julgados deste E. Tribunal de Justiça, conforme emendas abaixo colacionadas: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADIS 7066, 7070 E 7078. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO §2° DO ARTIGO 1.021 DO CPC. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O ICMS-DIFAL instituído pela Emenda Constitucional 87/2015 é de competência estadual, sendo necessária a edição de lei complementar para sua cobrança. 2. A decisão do STF, nos julgamentos do RE 1.287.019/DF (Tema 1093) e da ADI 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS 93/15, modulando os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2022, com exceção das ações judiciais em curso. 3. A Lei Complementar 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, observando o princípio da anterioridade nonagesimal. 4. Diante da constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL desde 2022, com observância da anterioridade nonagesimal, reforma-se parcialmente a decisão agravada, afastando-se a anterioridade anual. (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0828877-51.2022.8.14.0301 – Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 15/07/2024) AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA EM APELAÇÃO CIVEL. ICMS DIFAL. IRREGULARIDADE NA COBRANÇA DE ICMS – DIFAL. MATÉRIA DECIDIDA NO STF (ADI 7066, ADI 7070, ADI 7078), QUE PERMITE QUE O ESTADO DO PARÁ REALZIE A COBRANÇA DO DIFAL DE ICMS NO EXERCÍCIO 2022, OBSERVANDO APENAS O PRINCÍPIO DA NOVENTENA, NA FORMA DO PRECEDENTE QUALIFICADO FORMADO NO JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADIS 7066, 7070 E 7078 – RECURSO DE AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0835339-24.2022.8.14.0301 – Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 13/05/2024) No caso em comento, observo que apesar da empresa embargada ter adquirido ativo imobilizado para uso em suas obras após a EC nº 87/2015, a saber, no ano de 2016, tais operações ocorreram antes da Edição da Lei Complementar nº 190/2022, devendo, portanto, ser aplicado o entendimento então em vigor, com base na Súmula nº 432, do STJ, no sentido da inexistência de relação jurídico-tributária entre as empresas de construção civil e o Fisco Estadual, no que se refere ao diferencial de alíquota de ICMS. Desse modo, considerando que ao caso em comento aplica-se o entendimento sumulado (Súmula 432, do STJ) no sentido de que não é devido o diferencial de alíquota do ICMS quando da aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras da espécie, cumpre a manutenção da decisão ora vergastada, devendo ser anulado o AINF Nº 0420215100001615. Tese rejeitada. Da Ausência de manifestação acerca da necessidade de fixação dos honorários por equidade – Tema 1255 do STF – e impossibilidade de fixação dos honorários em 20%. Assiste razão ao embargante. Conquanto o acórdão embargado tenha deliberado sobre a sucumbência, majorando os honorários advocatícios ao patamar de 20% sobre o valor da causa, deixou de examinar expressamente a tese articulada pela Fazenda Pública no sentido da aplicação do art. 85, § 8º, do CPC, diante da alegada desproporcionalidade entre o trabalho desempenhado pelo patrono da parte vencedora e o valor resultante da incidência percentual sobre causa de elevada monta. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.420.211 (Tema 1255 da Repercussão Geral), assentou que a fixação dos honorários advocatícios deve observar, como regra, os percentuais previstos nos §§2º e 3º do art. 85 do CPC. Todavia, reconheceu-se a possibilidade de fixação por equidade quando configurada, de forma justificada e excepcional, situação de evidente desproporcionalidade decorrente da aplicação dos percentuais legais, especialmente em causas de valor elevado e complexidade reduzida. No caso dos autos, a ausência de manifestação expressa sobre a pertinência do arbitramento equitativo, à luz do pedido formulado pela parte vencida, configura omissão relevante, nos termos do art. 1.022, II, do CPC. A controvérsia – eminentemente jurídica, já pacificada nos tribunais superiores – envolvia questão de interpretação constitucional e infraconstitucional quanto à incidência do ICMS-DIFAL em hipóteses específicas, não tendo demandado atividade probatória extensa, tampouco complexidade fática elevada. A fixação de honorários em 20% sobre o valor da causa, resultando em quantia superior a R$ 3,2 milhões, impõe, por seu impacto financeiro substancial aos cofres públicos, que a decisão judicial demonstre fundamentadamente a razoabilidade do percentual aplicado, o que não se observa no v. acórdão. Diante disso, impõe-se o acolhimento dos embargos, com efeitos integrativos e modificativos, para sanar a omissão apontada, reconhecer a aplicabilidade do art. 85, § 8º, do CPC ao caso concreto e redimensionar os honorários advocatícios com base na equidade, observando os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao enriquecimento sem causa. Considerando o trabalho desenvolvido, a natureza da demanda, a ausência de produção de prova técnica ou testemunhal e a atuação concentrada em instâncias superiores, fixo os honorários advocatícios em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), valor que melhor se coaduna com os parâmetros de moderação exigidos pelo sistema processual. DISPOSITIVO Acórdão - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800450-29.2022.8.14.0112 Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo ESTADO DO PARÁ contra o CONSÓRCIO CONSTRAN-UTC SÃO MANOEL, com o objetivo de obter a integração de acórdão proferido pela 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no bojo da Apelação nº 0800450-29.2022.8.14.0112, em razão de alegadas omissões, obscuridades e contradições, além de viabilizar o pré-questionamento para futura interposição de recursos excepcionais. Alega o embargante que o acórdão proferido manteve a decisão monocrática que reconheceu a inexigibilidade do ICMS sobre a aquisição de insumos destinados à construção civil, com base na tese de que tais operações estariam sujeitas exclusivamente ao ISS. Contudo, o Estado do Pará argumenta que a decisão incorreu em omissão ao deixar de analisar aspectos fundamentais suscitados no recurso, dividindo suas alegações em três eixos centrais: Da Omissão quanto à Insuficiência Probatória e Inadequação da Exceção de Pré-Executividade O Estado sustentou que a discussão sobre o efetivo uso dos bens como insumos em obras de construção civil exige dilação probatória, o que tornaria inadequada a via da exceção de pré-executividade, pois esta exige prova pré-constituída. Assim, o embargante requer que o Tribunal manifeste-se expressamente sobre: A existência concreta de prova do uso efetivo dos bens como insumos; A adequação da exceção de pré-executividade como meio processual para discutir matéria probatória; A suficiência do CNAE como prova para afastar a incidência do ICMS. Da Omissão quanto à Modulação de Efeitos do Tema 1093 do STF O Estado do Pará afirma que o acórdão aplicou incorretamente o Tema 1093/STF, ao entender que a cobrança do DIFAL em 2016 era inválida, ignorando que a decisão do STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para 1º de janeiro de 2022. Requer, portanto, o saneamento da omissão para que seja reconhecida a validade das cobranças anteriores à LC 190/2022. Da Omissão quanto à Fixação de Honorários por Equidade – Tema 1255 do STF Alega o embargante que o acórdão, ao fixar honorários em 20%, deixou de analisar o pedido subsidiário de aplicação do art. 85, § 8º, do CPC, que autoriza a fixação por equidade diante do elevado valor da causa (R$ 16.192.957,92) e da baixa complexidade da matéria. PEDIDOS Diante do exposto, o Estado do Pará requer: A) O reconhecimento das omissões no acórdão quanto: à inexistência de prova do uso específico dos insumos; à inadequação da via processual; à modulação dos efeitos do Tema 1093/STF; e à necessidade de fixação de honorários por equidade (à luz do Tema 1255/STF); B) O acolhimento dos embargos para fins de pré-questionamento expresso dos seguintes dispositivos legais: Artigos 1.022, § único, I e II, 1.025 e 489, § 1º, IV, todos do CPC; Art. 85, §§ 3º e 8º, do CPC; Art. 204 do CTN e art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80; Artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal. C) Subsidiariamente, a atribuição de efeitos infringentes aos embargos, para reformar o acórdão recorrido, reconhecendo-se a validade da cobrança do ICMS e, consequentemente, o provimento da Apelação do Estado do Pará. Em sede de contrarrazões a parte embargada sustenta que os embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará devem ser rejeitados, por ausência de vícios no acórdão proferido (ID 28706185) e por configurarem tentativa de rediscussão do mérito da causa, sob o pretexto de pré-questionamento. Preliminarmente, sustenta a ausência de omissões ou contradições no acórdão embargado, destacando: A completa apreciação das questões jurídicas envolvidas na demanda, notadamente: A ilegitimidade da exigência do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo empresa de construção civil; A irrelevância da inscrição estadual da empresa como fator de caracterização da condição de contribuinte do ICMS; A suficiência da exceção de pré-executividade como via processual adequada, por se tratar de matéria exclusivamente de direito, que dispensa dilação probatória. O enfrentamento explícito da tese relativa ao Tema 1093/STF, com reconhecimento da ausência de base normativa válida para a cobrança do DIFAL no período de 2016, anterior à LC nº 190/2022. Assim, o acórdão não teria incorrido em omissão ou erro de premissa, como alega o Estado. A inexistência de omissão quanto à fixação de honorários advocatícios, uma vez que o acórdão observou os critérios legais e jurisprudenciais aplicáveis, afastando a tese de cabimento da fixação por equidade. Destaca a aplicabilidade da Lei nº 14.635/2022, que incluiu o §6º-A no art. 85 do CPC, vedando a apreciação equitativa quando o valor da causa for líquido ou liquidável. Quanto ao mérito das alegações do Estado nos embargos, a parte embargada argumenta que: O v. acórdão foi claro ao consignar que empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS nas aquisições interestaduais de materiais para obras, sendo sujeitas apenas ao ISS, nos termos do art. 156, III, da Constituição Federal e da Súmula 432 do STJ. A jurisprudência do STJ e STF firmou-se no sentido de que a inscrição estadual da empresa não implica, por si só, obrigação de recolher ICMS-DIFAL, sendo insuficiente para legitimar a cobrança. O próprio auto de infração identificou a natureza da atividade do CONSÓRCIO como construção civil (CNAE 4221902), o que, segundo a parte, “dispensa dilação probatória para a identificação de sua condição jurídica de não contribuinte do ICMS”. O acórdão embargado, portanto, analisou adequadamente o contexto jurídico e fático, inexistindo omissões a serem sanadas. Assim, os embargos devem ser rejeitados por seu caráter meramente protelatório. Em relação à discussão sobre honorários advocatícios, sustenta: A impossibilidade de fixação por equidade no presente caso, dado o elevado valor da causa (R$ 16.192.957,92) e a previsão legal no art. 85, §6º-A, do CPC, que veda o arbitramento por equidade quando o valor é líquido ou liquidável. A aplicação do Tema 1076 do STJ, segundo o qual a fixação dos honorários deve observar os percentuais do CPC, afastando a equidade nos casos de elevado valor da causa. Afirma ainda que a afetação do Tema 1255 pelo STF não impede a aplicação do entendimento consolidado pelo STJ, pois ainda não houve julgamento de mérito. Por fim, requer: O não acolhimento dos embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará; A manutenção do acórdão embargado em sua integralidade, diante da inexistência de vícios; A consideração do caráter manifestamente protelatório dos embargos; A regular intimação em nome do advogado Dr. João Carlos de Lima Junior, sob pena de nulidade. É o relatório. VOTO VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração opostos e passo a proferir voto, sob os seguintes fundamentos. Inicialmente, cumpre ressaltar que são cabíveis embargos declaratórios contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o juiz devia se pronunciar de ofício ou a requerimento e corrigir erro material, de acordo com art. 1.022 do CPC. “Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.” Passo a apreciar as teses arguidas pelo Estado do Pará: - Ausência de manifestação acerca da insuficiência probatória e da impossibilidade de investigação aprofundada em exceção de pré-executividade. A tese de omissão arguida pelo ESTADO DO PARÁ não encontra amparo na realidade processual delineada nos autos. O v. acórdão embargado enfrentou de forma expressa e suficiente a questão da adequação da via da exceção de pré-executividade, bem como da suficiência dos elementos de convicção então constantes dos autos, em especial o conteúdo do próprio auto de infração fiscal, que identificou a atividade da executada como sendo de construção civil, fato juridicamente relevante e suficiente, à luz da jurisprudência consolidada do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA e do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, para afastar a exigibilidade do DIFAL. Restou destacado no acórdão que a controvérsia versava sobre questão de direito, cuja solução decorre diretamente da interpretação da Constituição Federal (arts. 155, §2º, VIII, “b”, e 156, III) e da jurisprudência consolidada (Súmula 432/STJ e Tema 1.093/STF). Esclareceu-se, ademais, que a inscrição estadual da empresa constitui formalidade incapaz de alterar sua condição jurídica de não contribuinte do ICMS nas operações descritas, sendo irrelevante, no ponto, qualquer aprofundamento probatório acerca do uso específico dos bens adquiridos. A pretensão do embargante, a pretexto de sanar omissão, busca rediscutir a valoração jurídica da prova e o juízo de adequação da via processual, matéria que já foi objeto de deliberação explícita e motivada pelo Colegiado. O acórdão analisou, com clareza e consistência, que não se exige, para o reconhecimento da inexigibilidade do crédito em tela, a comprovação detalhada da destinação dos bens, bastando a demonstração da natureza jurídica da empresa e da incompatibilidade normativa da cobrança, o que se fez de forma cabal e suficiente nos autos. Destaco trecho do Acórdão Ante o exposto, conheço e acolho parcialmente os embargos de declaração, apenas para sanar a omissão em relação a necessidade de fixação dos honorários por equidade, nos termos do voto. É como voto. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator Belém, 29/10/2025

30/10/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: ESTADO DO PARÁ APELADO: CONSORCIO CONSTRAN-UTC SAO MANOEL RELATOR(A): Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. INSUMOS ADQUIRIDOS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que afastou a exigência de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS incidente sobre a aquisição interestadual de materiais pela empresa agravada, consórcio atuante na área da construção civil, sob o fundamento de que tais insumos são destinados a obras e, portanto, sujeitos à incidência exclusiva do ISS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais de aquisição de insumos por empresas de construção civil; e (ii) estabelecer se a inscrição da empresa no cadastro estadual de contribuintes configura, por si só, fato gerador da obrigação tributária em questão. III. RAZÕES DE DECIDIR A cobrança do DIFAL/ICMS, quando relativa à aquisição interestadual de insumos por empresa de construção civil, não encontra respaldo jurídico, pois tais empresas não se qualificam como contribuintes do ICMS, mas sim do ISS, conforme art. 156, III, da CF/1988 e Súmula 432/STJ. O entendimento consolidado do STJ no REsp 1.135.489/AL (recurso repetitivo) e reiterado pelo STF (ARE 1.478.485 AgR) firma que materiais adquiridos para utilização direta nas obras de construção civil não caracterizam circulação mercantil sujeita à incidência de ICMS. A inscrição da empresa de construção civil no cadastro estadual de contribuintes é mera formalidade e não altera a natureza jurídica de não contribuinte do ICMS dessas empresas no contexto analisado. O período de cobrança (2016) é anterior à edição da LC 190/2022, razão pela qual não havia, à época, suporte normativo adequado que legitimasse a cobrança do DIFAL, à luz da decisão do STF no Tema 1093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019/DF). A exceção de pré-executividade é cabível para afastar a exigência tributária que, de plano, revela-se incompatível com a legislação aplicável e jurisprudência consolidada, como no caso da exigência do DIFAL/ICMS de empresa de construção civil. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: Empresa de construção civil não é contribuinte do ICMS quando adquire materiais em operações interestaduais para utilização direta em suas obras, estando sujeita exclusivamente à incidência de ISS. A inscrição no cadastro estadual de contribuintes não implica, por si só, a obrigatoriedade de recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS por empresa de construção civil. A cobrança do DIFAL/ICMS antes da edição da LC 190/2022 carece de fundamento normativo válido, conforme decidido pelo STF no Tema 1093 da Repercussão Geral. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, 156, III; 155, § 2º, VIII, b; ADCT, art. 99; LC 87/1996; LC 190/2022. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 432; STJ, REsp 1.135.489/AL, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 09.12.2009, DJe 01.02.2010; STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1093 da RG); STF, ARE 1.478.485 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Pleno, j. 07.05.2024, DJe 22.05.2024. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso de agravo interno, mas negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Sessão Presidida pelo Des. José Maria Teixeira do Rosário. Belém (PA), data de registro no sistema. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator RELATÓRIO RELATÓRIO Acórdão - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800450-29.2022.8.14.0112 Trata-se de AGRAVO INTERNO interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra o CONSÓRCIO CONSTRAN-UTC SÃO MANOEL, com o objetivo de obter a reforma da decisão monocrática que manteve a sentença de procedência da exceção de pré-executividade, reconhecendo a inexigibilidade do ICMS sobre a aquisição de insumos destinados à construção civil. Alega o Estado do Pará que na origem, ajuizou AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL visando a cobrança de crédito tributário referente à diferença de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais de aquisição de insumos pela agravada, empresa de construção civil. O juízo de 1º grau acolheu a exceção de pré-executividade da executada, declarando a nulidade da execução fiscal, sob o fundamento de que a agravada não seria contribuinte do ICMS, com base na Súmula 432 do STJ. Em grau de apelação, a decisão foi mantida pela decisão monocrática ora atacada, que considerou inaplicável o ICMS nessas operações, reconhecendo a natureza preponderante de prestação de serviços da atividade de construção civil e a prevalência da jurisprudência consolidada no STJ. Afirma o Estado do Pará que a decisão agravada deixou de se manifestar sobre a ausência de provas da efetiva utilização dos bens como insumos em obras; e sobre a existência de legislação estadual que atribuiu a responsabilidade solidária à agravada, conforme Lei Estadual nº 8.315/2015. Para reforçar sua alegação, argumenta que: Houve violação ao artigo 489, §1º, IV, do Código de Processo Civil, pela deficiência de fundamentação da decisão recorrida, que deixou de enfrentar os dois pontos essenciais apontados pelo Estado do Pará. A decisão ignorou o novo regramento constitucional introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que modificou a sistemática da incidência do ICMS nas operações interestaduais, tornando irrelevante a condição de contribuinte ou não-contribuinte do destinatário para fins de incidência do diferencial de alíquota (DIFAL). O entendimento firmado no REsp 1.135.489/AL e na Súmula 432 do STJ baseava-se no regime anterior à EC 87/2015, estando, portanto, superado. Sustenta ainda que: Desde 1º/1/2016, com a entrada em vigor da EC 87/2015 e da Lei Estadual nº 8.315/2015, passou a ser exigível o recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, o que incluiria a agravada. A Lei Estadual nº 8.315/2015 atribuiu expressamente a responsabilidade solidária ao adquirente consumidor final não-contribuinte (caso da agravada), legitimando a cobrança. Que a exceção de pré-executividade é incabível na hipótese, pois exige prova cabal e incontroversa da inexigibilidade da obrigação, sendo vedada a produção de dilação probatória nesta via processual, conforme entendimento consolidado na Súmula 393 do STJ. Por fim, requer que: Seja acolhido o agravo interno para anular a decisão monocrática, reconhecendo a sua deficiência de fundamentação. Alternativamente, que a decisão recorrida seja reformada para reconhecer a exigibilidade do DIFAL de ICMS, com fundamento nas alterações introduzidas pela EC 87/2015 e legislação estadual correlata. Ainda, que se reconheça a inadequação da exceção de pré-executividade para discussão da matéria, em razão da necessidade de dilação probatória quanto à destinação dos insumos adquiridos pela agravada. A empresa CONSÓRCIO CONSTRAN-UTC SÃO MANOEL apresentou contrarrazões recursais – Id. 22996905. É o relatório. VOTO VOTO Juízo de Admissibilidade. Conheço do recurso, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade, e passo a apreciá-lo. Mérito Antes de analisar o mérito da demanda, entendo necessário fazer algumas considerações acerca da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS realizado pelo Estado do Pará. Inicialmente verifica-se que a cobrança do Diferencial de Alíquota - DIFAL/ICMS - é perfeitamente válida e foi feita com base na Lei Distrital 5.546/2015, que repete as disposições da própria Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96. Nota-se que o DIFAL resulta da diferença entre alíquotas cobradas entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial, de forma a garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha nacional do ICMS, não se tratando de hipótese de bitributação ou previsão de novo fato gerador para o mesmo imposto, mas de complementação do ICMS. Nas vendas de mercadorias e prestações de serviços a consumidores finais não contribuintes localizados em Estados distintos, o Estado de origem receberá o valor equivalente à alíquota interestadual mais um percentual do diferencial de alíquota, conforme consta no art. 99 da ADCT, devendo o restante ser pago ao Estado de destino, incumbindo ao remetente a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual quando o destinatário não for contribuinte do imposto, conforme prevê o art. 155, § 2.º, VIII, b, da CF, senão veja-se: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2° O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VIII – responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto”. Examinando detidamente os autos, verifico que a decisão monocrática objurgada analisou a controvérsia sob a perspectiva constitucional e infraconstitucional aplicável, observando a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a qual, interpretando o art. 155, § 2º, VII e VIII da Constituição da República, firmou entendimento no sentido de que empresas de construção civil não estão obrigadas ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais envolvendo aquisição de insumos destinados a obras, porquanto não qualificadas como contribuintes desse imposto, mas sim do ISS, nos termos do art. 156, III da Constituição Federal e da Súmula 432/STJ. Senão vejamos: “(...) O STJ possui entendimento consolidado, refletido na Súmula nº 432, de que "as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais". Este entendimento decorre do fato de que a atividade de construção civil é predominantemente de prestação de serviços, sendo, portanto, tributada pelo ISS e não pelo ICMS. Desse modo, a empresa agravada que atua no ramo da construção civil pode utilizar a exceção de pré-executividade para alegar a nulidade do auto de infração fiscal com fundamento na jurisprudência consolidada do STJ. A alegação de que o auto de infração é nulo por exigir ICMS sobre operações que, na verdade, são sujeitas ao ISS, constitui matéria de ordem pública e independe de dilação probatória, pois pode ser verificada de plano pelo julgador. Entendo que a empresa agravada conseguiu demonstrar nos autos que a exigência fiscal de ICMS sobre materiais de construção violou a legislação aplicável e a jurisprudência consolidada do STJ. Além disso, a parte agravada conseguiu por meio de documentos comprovar a natureza das operações e a atividade desenvolvida pela empresa, bem como a citação da Súmula nº 432 do STJ e de precedentes relevantes. (...)” Desse modo, afasto o argumento da impossibilidade de utilização da exceção de pré-executividade arguida pelo Estado do Pará. Além disso, restou evidenciado na jurisprudência pátria que as empresas que exercem o ramo da construção civil adquirem mercadorias em outro Estado da Federação e as utilizam em suas obras, não ficam obrigadas a pagar o diferencial de alíquota do ICMS, devendo somente arcar com o imposto de serviços tributados pelo ISS, de competência municipal. Nesse sentido, no Resp. 1.135.489/AL, de Relatoria do Ministro LUIZ FUX, julgado sob o rito do Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC), DJe 1o.2.2010, firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. (...)” A alegada omissão quanto à análise da comprovação da destinação dos bens como insumos para obras e da legislação estadual que institui responsabilidade solidária não prospera. A decisão monocrática enfrentou a matéria de forma suficiente, reconhecendo que, no caso concreto, o próprio auto de infração lavrado pela Fazenda Estadual (AINF nº 0420215100001615) identificou a natureza da atividade do CONSÓRCIO CONSTRAN-UTC SÃO MANOEL como sendo a de construção civil (código 4221902), circunstância que dispensaria dilação probatória para a identificação de sua condição jurídica de não contribuinte do ICMS. Ademais, a interpretação do art. 5º da Lei Estadual 8.315/2015 deve ser harmonizada com a exigência de lei complementar para regulamentação da matéria, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019/DF), que assentou ser imprescindível a edição de lei complementar para exigir o diferencial de alíquota nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte. No caso vertente, o período cobrado refere-se a janeiro a dezembro de 2016, antes da edição da LC 190/2022, de modo que não há base normativa válida que legitime a exigência do DIFAL no período objeto da cobrança. Conforme reiterado pelo STJ e pelo STF, inclusive em recentes julgados de maio de 2024 (ARE 1.478.485 AgR), permanece o entendimento de que não incide DIFAL de ICMS na aquisição interestadual de insumos por empresas de construção civil destinadas à execução de obras, dada sua sujeição ao regime jurídico do ISS. Diante do atual entendimento das nossas Cortes Superiores o referido tributo não poderá ser cobrado nos casos de serviços prestados pelas empresas de construção civil, porquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento ao julgar o Resp 1.135.489/AL, sob o rito do Recurso Repetitivo, de que tais empresas, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. Confira-se: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESASDE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. As empresas de construção civil(em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009). 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Consequentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil- ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)."(EREsp 149.946/MS). 3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010) No mesmo sentido, a súmula 432 do colendo STJ dispõe que: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”. Seguindo o mesmo entendimento, confira-se precedente do STF: “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Construção civil. Aquisição de insumos. Alíquota interestadual. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Dissociar do acórdão recorrido demandaria reexame de provas e da legislação infraconstitucional pertinente. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de procedência da ação. 2. O ACÓRDÃO RECORRIDO ESTÁ ALINHADO AO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE SE CONSOLIDOU NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DIFAL DE ICMS DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA DO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL, NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS A SEREM UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 3. Dissentir da decisão recorrida demandaria o reexame do acervo probatório dos autos, bem como da legislação infraconstitucional pertinente. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 1% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (STF - ARE: 1478485 RN, Relator.: LUÍS ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 07/05/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-05-2024 PUBLIC 22-05-2024) PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Março Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009). 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS). 3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ - REsp: 1135489 AL 2009/0069502-3, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/02/2010) AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.SÚMULA 735. APLICAÇÃO AO CASO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS PELO ESTADO DE DESTINO, REFERENTE ÀS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS POR EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, PARA AS EMPREGAR COMO INSUMOS EM SUAS OBRAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Compete ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL julgar, mediante recurso extraordinário, somente as causas decididas em ÚNICA ou ÚLTIMA INSTÂNCIA, diversamente do que ocorre na presente hipótese, em que há possibilidade de a decisão impugnada sofrer alterações durante o processo principal. Aplicação da Súmula 735/STF (Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar) 2. O Tribunal de origem observou a jurisprudência desta CORTE, firmada no sentido de ser incabível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de destino, referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas de construção civil, para as empregar como insumos em suas obras. 3. Agravo Interno a que se nega provimento. (STF - ARE: 1315993 PB 0809555-19.2020.8.15.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 28/06/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 02/07/2021) A lógica esboçada pelos Tribunais Superiores reside no entendimento de que a empresa que realiza a construção civil não pratica o consumo, mas o insumo dos bens que adquire para emprego em suas obras. Deste modo, não incide o ICMS, igualmente não havendo lugar para a cobrança do diferencial de alíquotas. Destaco que mesmo que a empresa destinatária possua inscrição no Cadastro de Contribuintes, a jurisprudência assente firmou-se no sentido de que este fato, por si só, não tem o condão de lhe imputar a responsabilidade do referido tributo, visto que a inscrição é mera formalidade. Confira-se: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA E DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. EMPRESA QUE ATUA NO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. COMPRA DE INSUMOS. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES. MERA FORMALIDADE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. RECOLHIMENTO. DESNECESSIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO RESP 1.135.489/AL, JULGADO SOB O RITO DO RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 432 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRIBUTO DE RESPONSABILIDADE DO REMETENTE. INCISO VIIIDO § 2º DO ART. 155 DA CF/1988. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). COBRANÇAS DEVIDAS. SENTENÇA REFORMADA. 1. As empresas do ramo da construção civil não são obrigadas a recolher o diferencial de alíquotas do ICMS quando as mercadorias objeto da operação interestadual não forem destinadas à comercialização, uma vez que em tais hipóteses incide o ISS. 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula nº 432, pacificou o entendimento no sentido de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirirem mercadorias em operações interestaduais para empregá-las nas obras que realizam ( RESP 1.135.489/AL). 3. Ainda que a empresa de construção civil possua inscrição no Cadastro de Contribuintes, este fato, por si só, não tem o condão de imputar a ela a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS, visto que a inscrição é mera formalidade. 4. A Emenda Constitucional nº 87/2015, alterou os incisos VII e VIIIdo § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, para dispor que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; bem assim, que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à referida diferença de alíquotas será atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, ou ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 5. Incumbe à empresa remetente a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual quando o destinatário não for contribuinte do imposto, consonante regra prevista no art. 155, § 2.º, VIII, b, da CF. 6. Diante da legalidade da cobrança da DIFAL, também não se vislumbra ilegalidade na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FCEP), previsto no art. 82 do ADCT e na Lei Distrital nº 4.220/2008. 7. Apelação e reexame necessário conhecidos e providos. Sentença reformada. (TJ-DF 07055553320208070018 DF 0705555-33.2020.8.07.0018, Relator: SIMONE LUCINDO, Data de Julgamento: 14/07/2021, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/08/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DISPOSITIVO Ante o exposto, CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO, PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos, de acordo com a fundamentação lançada. É como voto P.R.I Servirá a cópia da presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 - GP. Belém (Pa), data de registro no sistema. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator Belém, 28/07/2025

29/07/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por CONSÓRCIO CONSTRAN-UTC SÃO MANOEL em face da DECISÃO MONOCRÁTICA DE ID. 20516900 que conheceu e negou provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Estado do Pará. Síntese dos fatos. O embargante alega que a decisão ora embargada foi omissa quanto a majoração dos honorários de recursais, uma vez que a sentença originária de ID 19181951 acolheu a exceção de pré-executividade declarando a nulidade da presente ação executiva, condenando o exequente ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do proveito econômico obtido, sendo tal percentual mantido pela decisão embargada, ao negar provimento ao recurso de apelação, mantendo a decisão impugnada em todos os seus termos. Assim, defende que, levando em consideração a demanda, o trabalho desenvolvido nos autos e o trabalho adicional em fase recursal, a majoração dos honorários em fase recursal é medida de direito, conforme art. 85, parágrafo 11º da Lei nº 13.105/2015. Logo, requereu o acolhimento dos Embargos para sanar a omissão, arbitrando honorários recursais. Presentes as contrarrazões. ID 21054125 É o relatório, síntese do necessário. DECIDO Adianto que o presente julgamento se dará de forma monocrática, ante a existência de posicionamento já sedimentado neste E. Tribunal de Justiça, ex vi do art. 133, inciso XI, do RITJPA. Conheço dos Embargos de Declaração, posto que presentes os requisitos de admissibilidade. De início, é importante destacar que os Embargos Declaratórios, a teor do que dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, visam suprir omissão, contradição ou obscuridade observadas na decisão embargada, em toda a sua extensão, ou ainda, para corrigir eventual erro material. “Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.” Quanto aos Embargos de Declaração o mestre Fredie Didier Jr. afirma: “Os embargos de declaração constituem um recurso, por estarem capitulados no rol do art. 496 do CPC, atendendo, com isso, ao princípio da taxatividade; são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição, sendo igualmente cabíveis quando houver omissão, ou seja, quando juiz ou tribunal tiver deixado de apreciar ponto sobre o qual deveria pronunciar-se”. E, ainda, quanto a omissão, o mesmo professor explica: “Considera-se omissa a decisão que não se manifestar: a) sobre um pedido; b) sobre argumentos relevantes lançados pelas partes (para o acolhimento do pedido, não é necessário o enfrentamento de todos os argumentos deduzidos pela parte; mas para o não-acolhimento, sim, sob pena de ofensa à garantia do contraditório); c) ausência de questões de ordem pública, que são apreciáveis de ofício pelo magistrado, tenham ou não sido suscitadas pela parte.” O embargante alega que a decisão ora embargada foi omissa quanto a majoração dos honorários recursais, uma vez que a sentença originária de ID 19181951 acolheu a exceção de pré-executividade declarando a nulidade da presente ação executiva, condenando o exequente ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do proveito econômico obtido, sendo tal percentual mantido pela decisão embargada, ao negar provimento ao recurso de apelação, mantendo a decisão impugnada em todos os seus termos. Assim, defende que, levando em consideração a demanda, o trabalho desenvolvido nos autos e o trabalho adicional em fase recursal, a majoração dos honorários em fase recursal é medida de direito, conforme art. 85, parágrafo 11º da Lei nº 13.105/2015. Logo, requereu o acolhimento dos Embargos para sanar a omissão, arbitrando honorários recursais. Dessa maneira, uma vez proferida a decisão de ID 20516900, foi negado provimento ao recurso de Apelação interposto pelo embargado, mantendo a sentença apelada em todos os seus termos. Desse modo, o embargante, em que pese beneficiado pela decisão, opôs Embargos declaratórios, buscando a majoração dos honorários sucumbenciais. Nessa esteira de raciocínio, aduz o embargante que a decisão de ID 20516900 é eivada de omissão. Pois bem. A decisão embargada, ao negar provimento ao recurso de apelação, não se manifestou sobre a majoração dos honorários advocatícios. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que, quando a sentença é mantida integralmente pelo tribunal, deve haver a majoração dos honorários, reconhecendo o trabalho adicional realizado pelo advogado na fase recursal, razão pela qual os embargos declaratórios merecem ser acolhidos. Para Didier Junior e Cunha (2016, p. 155/156) os honorários de sucumbência decorrem da causalidade. A mesma regra aplica-se aos honorários no âmbito recursal, também denominada da sucumbência recursal, onde aquele que der causa a uma demanda recursal deverá arcar com a majoração dos honorários. De forma que “vencida numa demanda, a parte deve sujeitar-se ao pagamento de honorários sucumbenciais para o advogado da parte contrária” (DIDIER JUNIOR; CUNHA, 2016, p. 156). Nos termos do art. 85, §11, do CPC: Artigo 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento. Ante o exposto, com base na fundamentação lançada, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por CONSÓRCIO CONSTRAN-UTC SÃO MANOEL, para sanar a omissão apontada e majorar os honorários advocatícios ao percentual de 20% (vinte por cento) do valor da causa. Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da portaria nº 3731/2015-GP. Belém/PA, data da assinatura digital. Des. Mairton Marques Carneiro Relator

22/08/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado do Pará contra a sentença proferida pelo MMº. Juízo da Vara Única de Jacareacanga, que, nos autos da ação de execução fiscal acolheu a exceção de pré-executividade arguida e julgou procedente para declarar a nulidade da presente ação. (Id. 19181949 -p. 1/4). Síntese dos fatos. A empresa CONSORCIO CONSTRAN-UTC SAO MANOEL opôs Exceção de Pré-Executividade em face do ESTADO DO PARÁ, afirmando que foi autuada pelo AINF Nº 0420215100001615 no valor total de R$ 16.581.067,86, auto de infração lavrado em virtude de suposta obrigação de recolhimento de ICMS na entrada dos produtos descritos nas notas fiscais informadas no auto de infração, ao argumento de que se tratava de aquisição de mercadorias para uso/consumo e destinados ao ativo permanente do estabelecimento. Sendo a cobrança de diferencial de alíquota para atividade de construção civil. Alegou na origem que a autoridade fiscal que a autora é contribuinte do Imposto, e, por isso, se insere na regra do art. 155, parágrafo 2º, inciso VII, “a”, da Constituição Federal, com a redação vigente à época da autuação. Aduz que ao longo da ação fiscal a autora informou sua condição de construtora e esclareceu que os produtos destinavam-se para emprego na obra, informando, ainda, que exerce unicamente a atividade de construção civil, conforme atos constitutivos ora apresentados anexo a esta defesa (Consolidação Societária). Requereu ao fim nulidade dos autos de infração pela ausência de incidência de diferencial de alíquota de ICMS para o caso em tela. Juntou documentos. Após a instrução dos autos, o magistrado a quo proferiu sentença acolhendo a exceção de pré-executividade arguida e julgou-a procedente para declarar a nulidade da presente ação executiva, extinguindo-a, com base no artigo 803, I do Código de Processo Civil – Id. 19181949. O Estado do Pará interpôs Recurso de Apelação Cível alegando que não há qualquer prova nos autos de que os bens adquiridos foram utilizados como insumos, esbarrando no óbice da sumula 393 do STJ. Afirma que há legislação estadual atribuído responsabilidade solidária para a construtora, o que também representada a legitimidade da sujeição passiva na condição de responsável. Afirma que o juízo a quo não se manifestou (i) sobre a ausência de provas acerca da efetiva utilização dos bens como insumos em obras e (ii) sobre a existência de lei estadual atribuído a condição de responsável para a adquirente, conforme Lei Nº 8315. Art. 5º. Assevera que os dois pontos destacados pelo Estado são essenciais para o deslinde da controvérsia, e foram completamente ignorados pela decisão recorrida, que limitou-se a explorar genericamente a questão sob julgamento. Assim, pugna-se pela anulação da decisão recorrida. Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do apelo. A empresa CONSÓRCIO CONSTRAN-UTC SÃO MANOEL apresentou contrarrazões – Id. 19181955. A Procuradoria de Justiça absteve-se de apresentar manifestação nos autos – Id. 19328322. É o relatório. DECIDO O recurso comporta julgamento monocrático com fulcro no art. 133, XII, alínea “d” do Regimento Interno deste E. TJPA. I - Juízo de Admissibilidade Conheço o recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade. II – Mérito Inicialmente quero destacar que a exceção de pré-executividade é um instrumento processual que permite ao devedor, no âmbito de uma execução fiscal, arguir matérias de ordem pública que independem de dilação probatória, tais como questões relativas à nulidade do título executivo ou à ausência de pressupostos processuais. A jurisprudência do STJ admite a utilização da exceção de pré-executividade para discutir a exigibilidade do crédito tributário, especialmente quando se trata de matéria de direito que pode ser verificada de plano, sem a necessidade de produção de provas. O STJ possui entendimento consolidado, refletido na Súmula nº 432, de que "as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais". Este entendimento decorre do fato de que a atividade de construção civil é predominantemente de prestação de serviços, sendo, portanto, tributada pelo ISS e não pelo ICMS. Desse modo, a empresa agravada que atua no ramo da construção civil pode utilizar a exceção de pré-executividade para alegar a nulidade do auto de infração fiscal com fundamento na jurisprudência consolidada do STJ. A alegação de que o auto de infração é nulo por exigir ICMS sobre operações que, na verdade, são sujeitas ao ISS, constitui matéria de ordem pública e independe de dilação probatória, pois pode ser verificada de plano pelo julgador. Entendo que a empresa agravada conseguiu demonstrar nos autos que a exigência fiscal de ICMS sobre materiais de construção violou a legislação aplicável e a jurisprudência consolidada do STJ. Além disso, a parte agravada conseguiu por meio de documentos comprovar a natureza das operações e a atividade desenvolvida pela empresa, bem como a citação da Súmula nº 432 do STJ e de precedentes relevantes. Desse modo, afasto o argumento da impossibilidade de utilização da exceção de pré-executividade arguida pelo Estado do Pará. Além disso, restou evidenciado na jurisprudência pátria que as empresas que exercem o ramo da construção civil adquirem mercadorias em outro Estado da Federação e as utilizam em suas obras, não ficam obrigadas a pagar o diferencial de alíquota do ICMS, devendo somente arcar com o imposto de serviços tributados pelo ISS, de competência municipal. Nesse sentido, no Resp. 1.135.489/AL, de Relatoria do Ministro LUIZ FUX, julgado sob o rito do Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC), DJe 1o.2.2010, firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. Nessa perspectiva, ainda é o entendimento recente do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. ICMS. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR CONSTRUTORA MEDIANTE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.135.489/AL, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 1o.2.2010. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para que se configure prequestionamento implícito dos dispositivos de lei federal indicados como violados é necessário apenas que o Tribunal a quo emita juízo de valor a respeito da matéria debatida (REsp. 1.615.958/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 29.11.2016), ainda que deixe de apontar o dispositivo legal em que baseou o seu pronunciamento. 2. Sob outro vértice, apesar da argumentação da parte agravante quanto à aplicabilidade da Súmula 7/STJ à espécie, observa-se que a decisão monocrática, que deu parcial provimento ao Apelo Nobre, dedicou-se a tema exclusivamente de direito para reconhecer que a empresa de construção civil, contribuinte de ISSQN, que adquire mercadoria em outro Estado com alíquota reduzida de ICMS, está dispensada do recolhimento de diferença de alíquota quanto àqueles bens, pois sujeita-se ao ISSQN na condição de prestador de serviços, não transbordando o enredo fático-probatório posto no acórdão de origem. Assim, desnecessário o reexame do quadro empírico por esta augusta Corte Superior. Não é o caso, portanto, de aplicação do óbice processual vertido na Súmula 7/STJ. 3. A egrégia Primeira Seção, no Resp. 1.135.489/AL, de Relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, julgado sob o rito do Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC), DJe 1o.2.2010, firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. 4. Agravo Interno do ESTADO DE RONDÔNIA a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 377.600/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/05/2019, DJe 22/05/2019) No caso dos autos, o objeto da lide reside na obrigatoriedade ou não do recolhimento de ICMS por parte da empresa apelada em relação a insumos aplicados em suas obras de construção civil. Ressalto que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui um vasto acervo jurisprudencial consolidado, sustentando o entendimento de que as empresas de construção civil não são consideradas contribuintes do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no que tange aos materiais adquiridos para a execução das obras contratadas. Ao contrário, tais empresas estão sujeitas à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), consoante estabelece a Súmula nº 432 do STJ. A redação da referida súmula é a seguinte: Súmula nº 432 do STJ: "As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais". Este posicionamento jurisprudencial é reiteradamente confirmado em diversos julgados da Corte Superior, refletindo a interpretação dominante acerca da incidência tributária no setor de construção civil. A distinção entre ICMS e ISS, conforme aplicada às aquisições de insumos pelas empresas de construção, resulta da natureza do serviço prestado, onde o valor agregado pela mão-de-obra e pelos serviços especializados é preponderante sobre a circulação de mercadorias. Tal entendimento visa evitar a bitributação e assegurar a correta aplicação dos tributos conforme a legislação vigente em nosso país. Desse modo, assim como deliberado na sentença, não há se falar em obrigação ao recolhimento de ICMS na hipótese de aquisição de mercadoria para utilização em obras executadas no Estado do Pará, pois a atividade não constitui fato gerador de tributo. Nesse sentido destaco trecho da bem lançada sentença a quo: “(...) Assim, no caso concreto verifica-se que a requerente é empresa de construção civil que adquire insumos para sua atividade-fim não sendo contribuinte de ICMS, conforme se constata do Resp. 1135480/AL, sob a sistemática dos Recursos Repetitivos e ainda na Súmula 432 do STJ. E quanto à atividade, o próprio Fiscal reconhece o fato, eis que classifica a atividade da autuada no código 4221902, que é o código de empresas cujas atividades são a CONSTRUÇÃO DE ESTAÇÕES E REDES DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, especificando que o período do auto de infração alude às competências de janeiro a dezembro de 2016. Desta feita, importante atentar que pelos serviços de construção civil, as construtoras são contribuintes do Imposto Sobre Serviços –ISS (art. 156, inc. IV, da CR/88) e não do ICMS (art. 155, inc. I, "b", da CR/88), tendo em vista que tal atividade não constitui circulação de mercadorias, serviços de transporte ou comunicação. Portanto, as aquisições interestaduais por parte da requerente de produtos e mercadorias que ensejou a lavratura dos Autos de Infração foram adquiridas para fins de prestação de serviço na sua atividade-fim, o que afasta a incidência do ICMS (...)” Ante tais considerações, não vejo amparo à pretensão do Estado do Pará em reformar a sentença a quo, uma vez que esta foi proferida em consonância com o conteúdo normativo vigente em nosso ordenamento jurídico e precedentes das Cortes Superiores. Pelo exposto, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E NO MÉRITO, NEGO-LHE PROVIMENTO, devendo ser mantida a sentença em todos os seus termos. Publique-se. Intimem-se. À Secretaria para as devidas providências. Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

05/07/2024, 00:00

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Redistribuição (sorteio; incompetência)

Retificação de Classe Processual

Petição

Petição

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

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Ato ordinatório

Decurso de Prazo

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