Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA DESA. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA DECISÃO MONOCRÁTICA
Trata-se de Embargos de Declaração em Remessa Necessária (processo n.º 0804550-86.2021.8.14.0039 - PJE) opostos pelo ESTADO DO PARÁ contra MARCO AURELIO SALES DE OLIVEIRA, para suprir alegada omissão na decisão monocrática proferida sob a minha relatoria. A decisão embargada teve a seguinte conclusão: (...) A questão em análise reside em verificar se deve ser mantida a sentença que concedeu a segurança declarando a inexistência da relação jurídico-tributária no translado interestadual do rebanho bovino entre os imóveis rurais do Impetrante. (...) Segundo entendimento sumular do STJ, a realização de operações entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem a circulação jurídica que implicaria em transferência da propriedade ou posse do bem (semovente) de uma pessoa para outra, não caracteriza hipótese de fato gerador do ICMS (...) Neste sentido, no julgamento do REsp: 1125133 / SP (Tema 259), submetido a sistemática dos recursos repetitivos, o STJ, firmou a tese de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte (...)
Ante o exposto, MANTENHO INALTERA A SENTENÇA em sede de REMESSA NECESSÁRIA, nos termos da fundamentação. (grifei). Em suas razões, o embargante aponta omissão quanto a questão que deveria ser pronunciada de ofício (artigo 1.022, inciso II, do CPC/16), que consiste na denegação da segurança ante a modulação da Ação Direta de Constitucionalidade – ADC n.º 49. Alega que, em que pese o entendimento da Súmula n.º 166 do STJ, o Supremo Tribunal Federal ao julgar os Embargos de Declaração da ADC n.º 49, modulou os efeitos da sua decisão, para que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Suscita que a ata foi publicada em 29/04/2021, no entanto, a Ação Mandamental, originária da Remessa Necessária, foi impetrada posteriormente, em 28/09/2021, não estando respaldada pela ressalva da modulação. Ao final, requer o conhecimento e acolhimento dos aclaratórios. O embargado não apresentou contrarrazões, conforme certificado nos autos eletrônicos. É o relato do essencial. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO DO RECURSO, passando a apreciá-lo monocraticamente, com fulcro na interpretação conjunta dos artigos 932, VIII e 1.024, §2º do CPC/2015 c/c art. 133, inciso XII, alínea d, do Regimento Interno deste E. TJPA, abaixo transcritos, respectivamente: Art. 932 Incumbe ao Relator: (...) VIII - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. (grifei). Art. 1.024. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias. (...) §2º Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente. (grifei). Art. 133. Compete ao Relator: (...) XII - dar provimento ao recurso contrário: a) à súmula do STF, STJ ou do próprio Tribunal; b) ao acórdão proferido pelo STF ou STJ no julgamento de recursos repetitivos; c) ao entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; d) à jurisprudência dominante desta e. Corte ou de Cortes Superiores; (grifei). Os embargos declaratórios constituem recurso oposto perante o próprio Juízo que proferiu decisão, com objetivo de afastar obscuridade, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, eliminar contradição ou corrigir erro material porventura existente, contra qualquer decisão definitiva ou interlocutória, conforme disposto no art.1.022 do CPC/2015. Portanto, em regra, é vedada a utilização dos embargos declaratórios como forma de insurgência contra o mérito de decisão, sob pena de ser suprimida a aplicação dos recursos cabíveis às instâncias superiores. Analisando os autos verifica-se que no julgamento da Remessa Necessária deveria haver pronunciamento, ainda que de ofício, da modulação da ADC n.º 49, em observância ao artigo 927, inciso I, do CPC/15, abaixo transcrito: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; Assim, a questão em análise reside em verificar se, diante do posterior julgamento/modulação da ADC n.º 49, deve permanecer inalterada a sentença que concedeu a segurança declarando a inexistência da relação jurídico-tributária no translado interestadual do rebanho bovino entre os imóveis rurais do Impetrante. O conjunto probatório demonstra que a decisão embargada, que manteve inalterada a sentença, foi fundamentada na Súmula n.º 166 do STJ, no REsp: 1125133 / SP (Tema 259) e, no entendimento consolidado desta Egrégia Corte Estadual, que afirmava não incidir ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, em razão de não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Em que pese o posicionamento pacificado, posteriormente, em 04/05/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou o mérito da Ação Direta de Constitucionalidade n.º 49, declarando inconstitucional a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 11, parágrafo 3º, inciso II, da Lei Complementar n.º 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, senão vejamos: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei nº 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF, ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021). (grifei). Após, em 19/04/2023, o colegiado do STF julgou os Embargos de Declaração opostos na ADC n.º 49, sendo determinada a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das normas somente a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data da publicação da decisão de mérito (29/04/2021), conforme abaixo transcrito: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023. (grifo nosso). Deste modo, considerando que a Ação Mandamental foi impetrada em 28/09/2021 (após a data da publicação da decisão de mérito da ADC n.º 49 e antes do exercício financeiro de 2024), o processo de origem não se encontra respaldado pela ressalva da modulação, não havendo que se falar em inconstitucionalidade da cobrança de ICMS, de modo que, a denegação da segurança é medida que se impõe. Diante do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, as Turmas de Direito Público desta Egrégia Corte Estadual TJPA já iniciaram a adequação do Tema ao entendimento adotado pela Suprema Corte, conforme se infere dos julgados abaixo transcritos: Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC 49. SEGURANÇA DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Pará contra sentença que concedeu segurança para impedir a cobrança de ICMS nas operações de transferência interestadual de gado, maquinários e insumos agrícolas entre propriedades do impetrante localizadas em estados distintos. O mandado de segurança foi ajuizado em 03/03/2023, sendo a sentença recorrida proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Altamira. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o mandado de segurança impetrado após 29/04/2021, data da publicação da decisão de mérito da ADC 49, está sujeito à modulação dos efeitos promovida pelo STF; e (ii) estabelecer se, à luz da modulação, a incidência de ICMS sobre operações de transferência interestadual realizadas até 31/12/2023 permanece válida no caso dos autos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência pacífica do STF, consolidada no julgamento da ADC 49 e do Tema 1.099, afirma que não incide ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, uma vez que tal operação não configura circulação jurídica, nem transferência de titularidade. 4. Contudo, a modulação dos efeitos promovida pelo STF na ADC 49 determina que a declaração de inconstitucionalidade da incidência do ICMS produza efeitos apenas a partir de 01/01/2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes em 29/04/2021. 5. Considerando que o mandado de segurança foi ajuizado em 03/03/2023, após o marco temporal fixado pela Suprema Corte, a cobrança do ICMS sobre as transferências interestaduais realizadas até 31/12/2023 é válida e aplicável ao caso concreto. 6. A sentença recorrida, ao afastar a incidência do ICMS antes de 2024, diverge do entendimento vinculante fixado pelo STF, devendo ser reformada para denegar a segurança. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 8. A modulação dos efeitos da ADC 49 pelo STF permite a incidência do ICMS sobre operações de transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, realizadas até 31/12/2023, exceto para processos administrativos e judiciais pendentes em 29/04/2021. 9. A impetração de mandado de segurança em data posterior ao marco temporal fixado pela Suprema Corte (29/04/2021) submete a análise do pedido à modulação dos efeitos da ADC 49, sendo válida a cobrança de ICMS até o início do exercício financeiro de 2024. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; LC 87/1996, arts. 11, §3º, II; 12, I; e 13, §4º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19.04.2023; STF, RE nº 1.255.885, Rel. Min. Edson Fachin, Tema 1.099/STF, Plenário, j. 12.02.2021; STJ, Súmula nº 166. (TJPA, processo n.º 0801403-86.2023.8.14.0005 – PJE, Rel. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha, 1ª Turma de Direito Público, julgado no Plenário Virtual iniciado em 03/02/2025). (grifei). Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. TRANSFERÊNCIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO CONTRIBUINTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC N.º 49. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO VINCULANTE A FATOS ANTERIORES AO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que manteve sentença favorável à empresa ITUBOMBAS LOCAÇÃO, COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., a qual declarou a nulidade de auto de infração fiscal, reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária e determinou a restituição de valores pagos a título de ICMS-DIFAL nos últimos cinco anos. O agravante argumenta pela inaplicabilidade do entendimento firmado na ADC n.º 49/RN a operações realizadas antes do exercício financeiro de 2024, com base na modulação dos efeitos decidida pelo STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 1. Há duas questões em discussão: (i) definir se as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte configuram fato gerador do ICMS; e (ii) determinar se a modulação dos efeitos da ADC n.º 49 permite a aplicação retroativa do entendimento sobre a não incidência do tributo. III. RAZÕES DE DECIDIR 1. O STF, no julgamento da ADC n.º 49 e seus embargos de declaração, modulou os efeitos de sua decisão para atribuir eficácia exclusivamente pró-futuro à declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL em operações realizadas entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, com aplicação a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados processos administrativos e judiciais pendentes até a data da publicação da ata de julgamento (DJE nº 80, 28/04/2021). 2. A ação originária foi ajuizada em 19/10/2021, após a publicação da ata de julgamento, não se enquadrando na ressalva prevista na modulação dos efeitos. 3. O artigo 927, inciso I, do CPC/15, impõe aos tribunais a observância dos precedentes vinculantes do STF em controle concentrado de constitucionalidade, vedando decisões contrárias sob pena de desconstituição superveniente por meio de ação rescisória ou reclamação constitucional. 4. A manutenção da sentença favorável ao contribuinte contrariaria a modulação definida pelo STF e violaria os princípios da segurança jurídica e da uniformidade jurisprudencial previstos no artigo 926 do CPC/15. IV. DISPOSITIVO E TESE 1. Recurso provido. Tese de julgamento: 2. A modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC n.º 49 confere eficácia pró-futuro ao entendimento de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL em operações entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, com aplicação apenas a partir do exercício financeiro de 2024. 3. Processos ajuizados após a publicação da ata de julgamento da ADC n.º 49 não se beneficiam da ressalva prevista na modulação dos efeitos. (TJPA, processo n.º 0810655-76.2021.8.14.0040 – PJE, Rel. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento, 2ª Turma de Direito Público, julgado no Plenário Virtual iniciado em 10/02/2025). (grifei). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO CONTRIBUINTE, LOCALIZADOS EM ESTADOS DIFERENTES. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA Nº 166 DO STJ E ADC Nº 49 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RECURSO CONHECIDO. PROVIDO. 1. O embargante alega existência de omissão no Acórdão de ID nº 18709006, quanto a análise da ADC 49 do STF; 2. A declaração da inconstitucionalidade da regra dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, e 13, § 4º, todos da Lei Complementar Federal n. 87/96 (ADC 49/STF), sofreu modulação de efeitos, de modo que incide o ICMS sobre a transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ocorrida antes de 2024, ressalvados os processos em curso ou pendentes de conclusão na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49 (29.04.2021); 3. Na hipótese em epígrafe, o mandamus foi impetrado em 2023, não sendo alcançado pela referida modulação, havendo, portanto, a incidência do imposto sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular até 01/01/2024; 4. Recurso conhecido e provido. (TJPA, processo n.º 0812327-74.2023.8.14.0000 – PJE, Rel. Desa. Ezilda Pastana Mutran, 1ª Turma de Direito Público, julgado no Plenário Virtual iniciado em 07/10/2024). (grifei). Este também é o entendimento dos Tribunais Pátrios: APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – Transferência DE MERCADORIAS entre estabelecimentos DA MESMA EMPRESA – Pretensão de afastar a incidência de ICMS nas operações de transporte de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa – LC n. 87/96 ( Lei Kandir) que, todavia, contém previsão expressa (artigos 11 e 12, inciso I), prevendo a incidência do ICMS mesmo na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular - ADC 49/STF, julgada com declaração de inconstitucionalidade do artigo 11, § 3.º e inciso I, do artigo 12, da Lei Kandir - Modulação dos efeitos do quanto decidido na ADC 49/STF que permitiu a cobrança do ICMS nas hipóteses de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ressalvados os casos em que discutida a questão judicialmente ou administrativamente até a publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49/STF, que se deu em 29/04/2021 – Writ impetrado em 28/11/2023, ou seja, não albergado pela exceção constante da modulação dos efeitos da ADC 49/STF - Decisão proferida na ADC nº 49/STF que fixou prazo para que os Estados disciplinassem a transferência dos créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular, o que ensejou a publicação do Convênio CONFAZ ICMS n 178/2023, ratificado pelo Decreto Estadual nº 68.243/2023, o qual determinou que o contribuinte deva transferir os créditos adquiridos com a entrada das mercadorias para o estabelecimento destinatário - Vedação acerca da utilização pelo contribuinte em utilizar irrestritamente seus créditos em quaisquer de seus estabelecimentos - Estado de São Paulo que regulamentou a questão, em atendimento à ADC 49/STF – Precedentes - Sentença concessiva da ordem reformada – Reexame necessário e recurso do Estado providos. (TJ-SP - Apelação: 10377099820238260405 Osasco, Relator.: Maurício Fiorito, Data de Julgamento: 04/10/2024, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/10/2024). (grifei). EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MÉRITO. DESLOCAMENTO DE SEMOVENTES ENTRE IMÓVEIS RURAIS DE TITULARIDADE DO MESMO CONTRIBUINTE. ICMS. MODULAÇÃO ADC Nº 49 STF. I. A jurisprudência desta Corte, em sua ampla maioria, admite a ação mandamental para a finalidade pretendida da inicial, não sendo o caso de reconhecer a inadequação da via eleita. II. Verifica-se que a ADC 49 STF não retirou o direito já estabelecido no julgamento do Tema 1.099 STF e Súmula 166 do STJ quanto a não incidência de ICMS no transporte de gados entre estabelecimentos de um mesmo titular, mas direcionou aos Estados a obrigação de regulamentar a matéria até a data de 01/01/2024. III. Em atenção à segurança jurídica e ao interesse social, o STF modulou os efeitos temporais da decisão proferida na ADC n. 49/RN, para o exercício financeiro a partir de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (DJe de 04/05/2021). IV. A pretensão recursal deve ser acolhida para reformar a sentença, contudo, denegar a segurança requestada, uma vez que o presente caso encontra abrangido pela modulação acima, já que a solicitação mandamental é posterior à data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SEGURANÇA DENEGADA. (TJ-GO - Apelação Cível: 5680641-08.2023.8.09.0065 GOIÂNIA, Relator.: Des(a). Roberta Nasser Leone, 10ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ). (grifei).
Ante o exposto, CONHEÇO e ACOLHO os Embargos de Declaração, REFORMANDO A SENTENÇA em sede de Remessa Necessária, para denegar a segurança pleiteada pelo embargante, em observância a modulação da ADC n.º 49, nos termos da fundamentação. Alerta-se às partes, em caso de eventual interposição de Agravo Interno que, havendo declaração de recurso manifestamente inadmissível ou improcedente, o agravante poderá ser condenado a pagar ao agravado multa fixada entre 1 e 5% do valor atualizado da causa, em observância ao disposto no art. 1.021, §4º do CPC/15. De igual modo, os embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15. P.R.I.C. Belém/PA, ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora