Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Apelado: Zee Dog S.A. Advogados: Renata Novotny - OAB/RJ 67.864 Lauro de Oliveira Vianna - OAB/RJ nº 130.789 Gabriela Franciulli - OAB/SP nº 455.750 Procurador de Justiça: Maria do Socorro Pamplona Lobato Relator (a): Des. Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMIANAR DE JULGAMENTO “EXTRA PETITTA”. ACOLHIMENTO. SENTENÇA ANULADA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA NA ESPÉCIE COM O CONSEQUENTE JULGAMENTO DA DEMANDA. MÉRITO. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DO DIFERENCAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) SOBRE O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE INSTITUIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. TEMA 1.093/STF. INEXISTÊNCIA DO MENCIONAADO REGRAMENTO À ÉPOCA. IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS APÓS A DECISÃO PARADIGMA. MODULAÇÃO NÃO APLICÁVEL AO CASO SOB EXAME. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA ALTERADA NOS TERMOS DO PROVIMENTO RECURSAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. DECISÃO MONOCRÁTICA
Processo nº 0816847-18.2021.8.14.0301 (29) Comarca de Origem: Belém Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Público Recurso: Apelação Cível e Remessa Necessária Apelante/Sentenciado: Estado do Pará Procurador: Hubertus Fernandes Guimarães - OAB/PA 10.957
Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo ESTADO DO PARÁ visando à reforma da sentença proferida pela Juíza da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital que, nos autos de mandado de segurança, proc. nº 0816847-18.2021.8.14.0301, impetrado por ZEE DOG. S.A., concedeu a segurança requerida na peça de ingresso. Em suas razões (id. 17724261, págs. 1/14), relata o apelante que a empresa recorrida impetrou o mandamus ao norte mencionado com vistas ao afastamento do Diferencial de Alíquota do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto durante o exercício de 2022, tendo a magistrada de origem julgado procedente o pedido. Suscita o apelante a preliminar de nulidade da sentença posto que teria natureza extra petitta aduzindo para tal que o pedido formulado pela apelada consistiu na abstenção da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) sobre operações, bem como a compensação de valores pagos, respeitado o quinquênio legal anterior à propositura da ação, sendo que o julgado impugnado consignou que a pretensão autoral residiu na não incidência do tributo antes de 1º/1/2023, sendo que essa controvérsia adveio com a superveniência da Lei Complementar nº 190/22. No mérito, discorre o contexto da edição da Lei Complementar nº 190/2022, bem como a possibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) sobre o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) a partir de sua publicação. Frisa que apesar de o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 estabelecer a observância da anterioridade nonagesimal, referida previsão não se amolda ao artigo 150, III, “b” e “c” da CR/88, considerando-se que a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) não se trata de criação de tributo, tampouco de majoração, dado que se trata de repartição de receitas. Afirma que a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) se mostra possível por força da sua Lei nº 8315/15. Menciona que, conforme os julgamentos do Supremo Tribunal Federal (STF) nos RE nº 1.221.330/SP e do RE nº 917.950/SP-AgR, as normas locais sobre a temática possuem eficácia condicionada à edição de lei complementar nacional. Assevera que o Congresso Nacional aprovou a Lei Complementar dispondo sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) no exercício de 2021, sendo ela sancionada em 5/1/2022, aduzindo que, desse modo, houve cumprimento do prazo estipulado pelo Pretório Excelso no RE 1.214.470-AgR. Ao final, postula o recorrente o conhecimento do recurso, o acolhimento da preliminar de nulidade ou o seu total provimento, reformando-se a sentença recorrida com a denegação total da segurança. Apelo tempestivo (id. 17724263, pág. 1). Em suas contrarrazões (id. 17724264, págs. 1/10) a apelada, após breve explanação dos fatos, alega a não ocorrência de sentença extra petitta. Aduz que a pretensão autoral consistiu na não incidência do Diferencial de Alíquota (DIFAL) em operações de e-commerce. Aduz que a sentença afastou a incidência do tributo durante o exercício financeiro de 2022, sendo mais restrito do que o pedido, aduzindo ainda que a promulgação da Lei Complementar nº 190/22 se deu após a impetração do mandamus, não havendo vício a ser declarado. No mérito, apresentou fundamentos a respeito da aplicabilidade plena da Lei Complementar nº 190/22, bem como a aplicação da anterioridade nonagesimal nela prevista no caso em espécie. Ao final, postulou o não provimento do recurso. Contrarrazões tempestivas (id. 17724273, pág. 1). Apelo recebido no duplo efeito (id. 18026826, pág. 1). Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau, em parecer inserido no id. 19033682, págs. 1/9, pronunciou-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, aplicando-se a anterioridade nonagesimal prevista no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/22. É o relato do necessário. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço a remessa necessária e o recurso de apelação interposto, apreciando-os de forma monocrática de acordo com os termos do artigo 932, V, “b”, do CPC, verbis: Art. 932. Incumbe ao relator: (...) V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: (...) b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; Havendo preliminar suscitada, passo a sua análise. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA SOB A ALEGAÇÃO DE SER EXTRA PETITA. Sobre essa prefacial, discorre o recorrente que a sentença incorreu em vício extra-petitta, uma vez que a pretensão autoral se restringiu ao pedido referente a não incidência do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, sob o fundamento de necessidade de edição de lei complementar nacional prevendo a exação. Reproduz-se o pedido formulado na peça vestibular: “seja proferida sentença, confirmando a liminar e concedendo a ordem de segurança pleiteada, para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o DIFAL sobre as operações realizadas pela Impetrante –– em vista de sua inconstitucionalidade ––, bem como para reconhecer o direito da Impetrante à repetição, via compensação, dos valores indevidamente recolhidos a tal título, desde os últimos cinco anos anteriores à propositura desta ação (atualmente quantificados em R$ 102.811,00–– doc. nº 5) e, ainda, os valores que eventualmente venham a ser pagos a esse título, após o protocolo deste writ, os quais deverão ser atualizados pela correção monetária e pelos juros previstos na legislação estadual em vigor; Por sua vez, o juízo de origem proferiu sentença concessiva da segurança e determinou a não incidência do Diferencial de Alíquota (DIFAL) referente ao período de 2022, utilizando como fundamento a necessidade de observância da anterioridade anual em razão da superveniência da Lei Complementar nº 190/22. Com efeito, pelo princípio da congruência, também intitulado da adstrição ou da correlação, a sentença deve se limitar a enfrentar as questões suscitadas e discutidas pelas partes durante o processo.
Trata-se de condição de validade do pronunciamento, estando previsto nos artigos 141 e 492, ambos do CPC: Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Na hipótese dos autos, ao sentenciar o feito, o juízo monocrático concedeu a segurança com causa de pedir diversa da ventilada na peça vestibular, considerando-se que o argumento da apelada se restringiu à declaração de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) com base na ausência de lei complementar nacional, enquanto o pronunciamento aplicou a tese de anterioridade anual em razão da superveniência da Lei nº 190/22. É de sabença que o julgador não se encontra adstrito aos fundamentos elencados pelas partes, mas tão somente ao pedido. Contudo, no caso em questão, o acolhimento de tese diversa importou, ainda que indiretamente, em julgamento fora dos limites da lide. Tal circunstância, de fato, implica em vício de natureza extra-pettita. Todavia, considerando-se que a controvérsia dos autos é unicamente meritória, dispensando-se produção probatória, cuido que a causa comporta a aplicação da teoria da causa madura prevista no artigo 1.013, § 3º, II, do CPC, verbis: Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. (...) § 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: (...) II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; Assim, passa-se ao exame do mérito da controvérsia. MÉRITO. Com a impetração do mandamus, postulou Zee Dog S.A compelir a autoridade indicada na peça vestibular a não proceder com a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) sobre o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), sob o fundamento da inconstitucionalidade da cobrança em razão da inexistência de lei complementar nacional. Com efeito, a instituição do Diferencial de Alíquota/DIFAL que determinou a adoção de alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final localizado em unidade federativa diversa não contribuinte do ICMS dispôs pertencer ao Estado de localização do destinatário o tributo respeitante à diferença entre a alíquota interna do ente destinatário e a interestadual, sendo que essa regra adveio com a promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015. Com a alteração constitucional, o artigo 155, II, VII, e VIII “a” e “b” da CR/88 passou a vigorar com a seguinte redação: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (...) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Com a mudança legislativa, observa-se que o remetente, nas operações interestaduais com o consumidor final não contribuinte do ICMS passou a ter mais uma obrigação tributária. Isto porque, antes da emenda, possuía ele obrigatoriedade de recolhimento do tributo tão somente com a unidade federativa de origem do produto, enquanto agora possui a responsabilidade em relação as duas unidades federativas. Vale ressaltar que compete a Lei Complementar estabelecer normas gerais sobre fatos geradores, base de cálculo, contribuintes e a obrigação tributária em si, conforme disciplinam os artigos 146 III, “a” e ‘b” e 155, II, § 2º, XII, “a”, “d” e “i”, ambos da CR/88, verbis: Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: (...) a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. No caso, em se tratando do ICMS, atualmente regulamentado pela Lei Complementar nº 87/96, não há disposição, na referida normativa, a respeito da cobrança do Diferencial de Alíquota/DIFAL na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo. Não é por outra razão que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do tema 1.093 assentou o preceito acerca da necessidade de Lei Complementar dispondo sobe a cobrança do Diferencial de Alíquota do imposto mencionado nas operações interestaduais envolvendo o destinatário não contribuinte do tributo, conforme assim decidido. O tema mencionado possui a seguinte disposição: TEMA 1.093/STF “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Desse modo, não poderia a matéria ser objeto de Leis Estaduais, tampouco de Convênio. O julgado em questão restou assim ementado: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021). Na hipótese dos autos, conforme relatado, a causa de pedir formulada pela apelada residia na inconstitucionalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) sobre o ICMS envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, uma vez que à época da transação inexistia lei complementar nacional disciplinando a exação. Contudo, apesar de a decisão proferida pelo STF possuir eficácia vinculante, fato é que o paradigma modulou os efeitos decisórios para o futuro, uma vez que se resguardou as ações em curso. No caso, considerando-se que a inicial foi ajuizada em 4/3/2021 e o precedente julgado em 24/2/2021, conclui-se que a empresa apelada não faz jus à modulação referida.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto para, reformando a sentença impugnada, denegar a segurança postulada. Em sede de remessa necessária, ALTERO a sentença nos termos do provimento recursal. PROCEDA A SECRETARIA A RETIFICAÇÃO DOS ASSENTOS PARA QUE CONSTE QUE A VINDA DA SENTENÇA A ESTE SODALÍCIO SE DEU TAMBÉM POR REMESSA NECESSÁRIA. Publique-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, devidamente certificado, proceda-se à baixa eletrônica dos autos nos assentos de registro do acervo deste Relator. A Secretaria para as providências. Belém, PA, data e hora registrada pelo sistema. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator