Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2163116/PA (2024/0298395-0)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
RECORRENTE: MARCIA DO SOCORRO MORAES
RECORRENTE: OSVALDINA CUNHA GONCALVES
RECORRENTE: PAULO SERGIO SOZINHO LOBATO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MARCIA DO SOCORRO MORAES, OSVALDINA CUNHA GONCALVES E PAULO SÉRGIO SOZINHO LOBATO contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ na Apelação Criminal n. 0002262-76.2019.8.14.0070, assim ementado: EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PRELIMINAR: PRETENDIDA NULIDADE DO FEITO POR ALEGADA EXISTÊNCIA DE PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICAL. ALEGAÇÃO INFUNDADA. Provada a materialidade delitiva nos autos, diligência policial efetuada de forma lícita, tendo em vista a existência de situação de flagrância dos apelantes. A denúncia anônima corroborada por outros elementos de prova legitima tanto o início do procedimento investigativo quanto as diligências nele realizadas. MÉRITO: REQUERIDA ABSOLVIÇÃO POR ALEGADA INSIFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO A AUTORIA DELITIVA. IMPROCEDÊNCIA. Confirmado nos autos a autoria do crime do art. 33 da lei de drogas, através de provas seguras quanto a autoria do crime em questão. Depoimento de policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos acusados que deve ser levado em consideração para embasar um decreto condenatório. PRETENDIDA REANÁLISE DA DOSIMETRIA PENAL, PARA QUE A PENA BASE SEJA IMPOSTA NO MÍNIMO PERMITIDO OU QUE ESTA SEJA IMPOSTA EM PATAMAR PROPORCIONAL AO DELITO. TESE PARCIALMENTE PROCEDENTE. Dosimetria penal, de ambos os recorrentes, no que tange a pena base, redefinida para importe justo e proporcional ao delito praticado. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE AS TESES VENTILADAS NESTE RECURSO, COMO PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. EXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO FICTO, DE ACORDO COM O ART. 1.025 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação aos artigos 156, 244 e 386, VII, todos do CPP, art. 28 da Lei 11.343/2006, artigos 65, III, d, e 59 do CP. Aduz, em síntese, que não havia fundadas razões para a busca domiciliar. Alega que não há prova suficiente para condenação de OSVALDINA CUNHA GONÇALVES pelo crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devendo haver desclassificação para o art. 28 da mesma lei. Em relação ao três recorrentes, impugna a exasperação da pena-base em fração diversa de 1/6. Sustenta que deve ser reconhecida a atenuante da confissão em relação a MÁRCIA SOCORRO MORAES. Contrarrazões a fls. 521/534. O recurso foi admitido (fls. 535/538). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento parcial e não provimento do recurso especial (fls. 547/556). É o relatório. DECIDO. O recurso especial comporta parcial conhecimento. Isso porque não há prequestionamento com relação ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão. Ademais, o pleito de absolvição enseja reexame de provas, o que é vedado pela Súmula n. 7 desta Corte Superior. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DO ACESSO A DADOS DE CELULAR. PROVAS SUFICIENTES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE E REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTOS CONCRETOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O consentimento para o acesso ao celular foi dado voluntariamente pelo corréu, afastando a ilicitude das provas obtidas. 2. As provas testemunhais, os dados extraídos do celular e a confissão da recorrente são suficientes para a condenação por tráfico de drogas. 3. No caso, o animus associativo e a estabilidade do vínculo foram demonstrados pelas instâncias ordinárias, sobretudo pela divisão de tarefas, período em que se iniciou a associação e a logística do transporte e da distribuição do entorpecente. 4. A revisão dos fundamentos do julgado a fim de absolver a acusada exigiria reexame de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ. 5. A pena-base foi corretamente exasperada devido à intermunicipalidade do tráfico, demonstrando maior reprovabilidade da conduta. 6. Não há ilegalidade na fixação de regime inicial fechado à ré condenada a pena de 8 anos de reclusão, se houve registro de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), nos termos do art. 33, § 3°, do CP. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.775.047/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 7/4/2025. - g.n.) No mesmo sentido, incide a Súmula n. 7 no tocante ao pedido de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, por demandar revolvimento probatório. A propósito: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, com fundamento na Súmula n. 7 do STJ, mantendo a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para porte de drogas para uso pessoal. 2. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte desclassificou a conduta imputada ao recorrido, afastando o crime de tráfico de drogas, com base na pequena quantidade de drogas apreendidas (70g de maconha) e na ausência da apreensão de petrechos destinados à traficância. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso pessoal, realizada pelo Tribunal de origem, pode ser revista sem incorrer no óbice da Súmula n. 7 do STJ. III. Razões de decidir 4. A aplicação da Súmula n. 7 do STJ impede o reexame do conjunto fático-probatório no recurso especial, não sendo possível a revisão da desclassificação do delito sem tal reexame. 5. O Tribunal de origem baseou-se, ao desclassificar a conduta, na análise das provas dos autos, concluindo que o recorrido não exercia o narcotráfico, considerando a quantidade de droga e a ausência de elementos indicativos de traficância. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "A desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso pessoal, desde que baseada concretamente na análise do conjunto fático-probatório, não pode ser revista em recurso especial devido ao óbice da Súmula n. 7 do STJ". Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33; Súmula n. 7 do STJ.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AR Esp 2615772/TO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18.12.2024; STJ, AgRg no AR Esp 2671790/CE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10.12.2024. (AgRg no AREsp n. 2.818.573/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 14/4/2025. - g.n.) No que concerne à busca domiciliar, este Tribunal, no bojo do HC 598.051/SP (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz), fixou a tese de que o ingresso em domicílio desautorizado exige a comprovação de fundadas razões (justa causa) evidenciadas pelo contexto fático anterior. Na mesma linha, o Tema 280 do Supremo Tribunal Federal, que ancora a licitude da entrada forçada em domicílio em fundadas razões, a serem devidamente justificadas a posteriori. Como se decidiu por este STJ, tais razões não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção à sua casa diante de uma ronda ostensiva. É necessário, ainda, conforme a jurisprudência deste sodalício, que o flagrante delito traduza verdadeira urgência, já que a legislação, como é o caso do delito de tráfico de drogas, estabelece, inclusive, a hipótese de retardamento da ação policial na investigação. Por outro lado, diante da admissão constitucional do ingresso mediante consentimento do morador, também foram fixadas balizas acerca de sua obtenção e comprovação. Confira-se (grifamos): HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige. 1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1). 2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva. 2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade. 3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado. 4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente. [...] 6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. [...] 7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias - não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça. 7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade. 7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado. [...] 10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. 11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. 12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital. 13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal. (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021). Sobre o tema, assim decidiu o Tribunal a quo: Narra a denúncia de ID 6281006 que na manhã de 15/03/2019, policiais civis receberam delações anônimas de que no imóvel da denunciada Márcia havia chegado uma certa quantidade de entorpecente e estaria ocorrendo o preparo para a comercialização no final de semana. Ato contínuo, uma equipe formada por Policiais Civis e Militares se deslocou até o local apontado, em seguida, os policiais ingressaram no imóvel e flagraram dentro de um quarto os denunciados OSVALDINA CUNHA GONÇALVES – VERA, PAULO SÉRGIO SOZINHO LOBATO – NEGÃO E MARCIA DO SOCORRO MORAES, embalando sobre a cama substância entorpecente do tipo OXI. Ao realizar revista no local, embaixo da cama, foram encontradas mais da mesma substância, totalizando 404 (quatrocentas e quatro) porções de OXI. Perante a autoridade policial apenas a denunciada MÁRCIA, proprietária do imóvel onde a droga foi encontrada, confessou que vendia entorpecentes, juntamente com seu companheiro PAULO SÉRGIO, dentro de sua residência. [...] Em preliminar levantada requer a defesa a nulidade do processo, em virtude de entender que as provas foram obtidas por meio ilícito, com violação de domicílio e por meio de denúncia anônima. Esta tese levantada não merece prosperar, já que quanto a alegada violação de domicílio ventilada no presente recurso, percebe-se que os réus foram presos em situação de flagrância, e o crime de tráfico de drogas é um crime de consumação permanente, configurando-se a situação de flagrante enquanto a substância estiver em poder do agente, além do que a denúncia anônima, corroborada por outros elementos de prova, legitima tanto o início do procedimento investigativo quanto as diligências nele realizadas, que foi o caso dos autos, tendo esta Corte de Justiça já decidido desta forma anteriormente. [...] Além do que, como dito pelo depoimento dos policiais que efetuaram a prisão dos denunciados, inicialmente ocorreram algumas denúncias anônimas, no entanto, depois disso os próprios membros da Comunidade São José foram até a polícia civil exigir providências quanto a venda de drogas que ocorria próximo a catequese do local, não sendo isso configurado denúncia anônima. Na hipótese, o que se colhe da decisão é que a diligência teve início a partir de denúncia anônima. Cediço que "A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida." (HC n. 512.418/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 3/12/2019). No caso, consta dos autos do IPL que ao se deslocarem para local os policiais visualizariam usuários de drogas (fl. 107). Nesse sentido, extrai-se que a movimentação de usuários de drogas no local somado à denúncia anônima, consubstanciam a fundada suspeita apta a ensejar a busca. A propósito: DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. PRÉVIA CAMPANA E OBSERVAÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO DE USUÁRIOS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO DE TRÁFICO. GRANDE DIVERSIDADE DE DROGAS, SUBSTÂNCIA QUÍMICA (ÁCIDO BÓRICO) E BALANÇAD E PRECISÃO. Recurso desprovido. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial, cujos requisitos de admissibilidade foram cumpridos, interposto contra acórdão que manteve a condenação por tráfico de drogas, questionando a legalidade das provas obtidas em busca domiciliar sem mandado judicial e a tipificação. 2. A busca foi realizada após denúncia anônima e campana policial, resultando na apreensão de drogas e materiais relacionados ao tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a busca domiciliar sem mandado judicial, baseada em denúncia anônima e campana, configura violação de domicílio e ilicitude das provas obtidas. 4. Outra questão é a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico para posse para consumo próprio. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A busca domiciliar foi considerada legal, pois as fundadas razões foram evidenciadas pela denúncia anônima e pela campana que constatou movimentação típica de tráfico, com usuários entrando e saindo do local. 6. A quantidade e variedade de drogas apreendidas (1 tablete de maconha, 4 papelotes de cocaína, 8 buchas de maconha, 51 papelotes de cocaína e 62 pedras de crack), além dos materiais para tráfico, como ácido bórico e balança de precisão, corroboram a prática do delito de tráfico, afastando a tese de posse para consumo próprio. 7. A reanálise do acervo fático-probatório é inviável em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (AREsp n. 2.598.526/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 6/12/2024. - g.n.) Portanto, se observa a compatibilidade da diligência com os parâmetros jurisprudenciais fixados para a sua validade. Com relação à dosimetria, é cediço que a gravidade (concreta) da conduta delitiva deve manter – com esteio na “teoria das margens” (discricionaridade regrada) a cargo Estado-juiz e nos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade – simbiótica correspondência ao apenamento imposto (como uma das ferramentas de controle e pacificação social), sob a tríade tônica repressora, preventiva e pedagógica da pena alvitrada pelo legislador, consoante interpretação sistêmica do art. 59, caput, do CP, c/c os arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006. Convém ressalvar, ainda, que tal mister está condicionado ao indelével dever de fundamentação (concreta e estratificada), na forma do art. 315 do CPP, c/c o art. 93, IX, da CF/88. Nesse norte, em linha propedêutica de raciocínio: [a] individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada (AgRg no REsp n. 2.106.951/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024, grifamos). No caso, assim decidiu o Tribunal a quo: [...] Requer, em relação a todos os recorrentes, a reforma da pena base, por acreditar que inexiste fundamentação razoável para impor essa pena acima do mínimo permitido, ou que a mesma seja imposta em patamar proporcional, aumentando-se 1/8 para cada circunstância judicial desfavorável aos denunciados. Nesta tese levantada entendo que razão há, em parte, a defesa dos apelantes. A dosimetria penal, NO QUE TANGE A PRIMEIRA FASE, foi formulada nos mesmos termos para cada apelante, conforme abaixo transcrevo (ID 6281046): “Em primeira fase de dosimetria da pena, o acusado apresenta culpabilidade comum ao tipo penal; não apresenta antecedentes criminais; sua conduta social e personalidade não foram auferidas nos autos; os motivos são inerentes ao delito: busca do lucro fácil; as consequências foram danosas, eis que, conforme comprovado, grande quantidade de dependentes químicos compareciam diuturnamente no local de venda para adquirir e usar drogas, não vislumbro qualquer contribuição da vítima (sociedade) para o evento criminoso, a natureza da substância deve ser considerada desfavorável, eis que se trata de entorpecente (OXI) que causa consequências nefastas no usuário e a todos ao seu redor, sendo substância que causa dependência de forma rápida, de modo que para reprovar e prevenir o crime, fixo a pena base acima do mínimo legal em 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais 1000(mil) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo.” Grifei e destaquei Do que foi acima exposto, vejo que o magistrado a quo, quando da análise das circunstâncias judiais do art. 59 do CPB, valorou como única circunstância negativa, presente nesse artigo, a ambos os recorrentes, as consequências do crime onde, onde na fundamentação dada pelo juiz, percebe-se que é a mesma inserida no próprio tipo penal violado, sendo então idônea somente a valoração dada à natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, razão pela revejo a pena base aplicada pelo magistrado julgador, que foi de 10 anos e 08 meses de reclusão a cada denunciado, e imponho uma nova pena base no importe de 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 dias multa. No que tange a segunda fase, irei proceder de forma individual, de acordo com cada parte apelante. Assim, EM RELAÇÃO AO APELANTE PAULO SÉRGIO SOZINHO LOBATO, buscando os mesmos termos da decisão recorrida, reconheço e aplico a atenuante da confissão espontânea, reduzindo 01 (um) ano de reclusão e 100 dias multa da pena aplicada, impondo a pena intermediária no importe de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 dias multa. Inexistindo qualquer outra circunstância atenuante ou agravante da pena. Na terceira fase, percebe-se a existência da causa de diminuição da pena, presente no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos mesmos moldes delineados na sentença hostilizada, motivo este que decoto 1/6 (um sexto) da pena, fixando esta como final, no quantum de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa, tendo em vista qualquer outra causa de diminuição de pena ou causa de aumento. Em relação a apelante MÁRCIA DO SOCORRO MORAES, não se verifica nenhuma circunstância atenuante ou agravante da pena. Na terceira fase, percebe-se a existência da causa de diminuição da pena, presente no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos mesmos moldes delineados na sentença hostilizada, motivo este que decoto 1/6 (um sexto) da pena, fixando esta como final, no quantum de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 580 dias multa, tendo em vista qualquer outra causa de diminuição de pena ou causa de aumento da pena. Em relação a apelante OSVALDINA CUNHA GONÇALVES, não se verifica nenhuma circunstância atenuante ou agravante da pena. Na terceira fase, percebe-se a existência da causa de diminuição da pena, presente no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos mesmos moldes delineados na sentença hostilizada, motivo este que decoto 1/6 (um sexto) da pena, fixando esta como final, no quantum de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 580 dias multa, tendo em vista qualquer outra causa de diminuição de pena ou causa de aumento da pena. As penas deverão ser cumpridas, inicialmente, em regime semiaberto.[...] Como se sabe, o sistema legal de fixação da reprimenda, idealizado por Nelson Hungria e positivado no art. 68 do Código Penal, confere ao Magistrado certa discricionariedade para que possa dar máxima concretude ao princípio da individualização da pena – art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal. À vista dessa discricionariedade regrada, sedimentou-se a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que não existe direito subjetivo do acusado ou do sujeito-acusação a aplicação de determinada fração de acréscimo da pena-base pela valoração de cada uma das vetoriais do art. 59 do Código Penal. Reputa-se, contudo, razoáveis tanto a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima, como 1/8 (um oitavo) sobre a média dos extremos previstos para o tipo. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FEMINICÍDIO. DOSIMETRIA DA PENA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o quantum de aumento decorrente da negativação das circunstâncias não está estipulado no Código Penal, de forma que, com base em fundamentação concreta, devem ser observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena (HC n. 416.254/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/10/2017). II – O julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, pois isso está no âmbito da sua discricionariedade, embora ao fazê-lo deva fundamentar com elementos concretos da conduta do acusado. III – O réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. Precedentes. [...]. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 834.573/SP, relator Ministro Messod Azulay, Quinta Turma, DJe de 14/02/2024). Assim, apesar de o Tribunal a quo não ter optado por uma das frações tidas, a princípio, como razoáveis para o recrudescimento da pena basilar, a reforma do julgado, além de não promover alteração significativa da pena, avilta a discricionaridade do julgador na fixação da pena adequada, considerando a preponderância de circunstâncias. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)