Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Topnorte Serviços Ltda - ME Advogado: Eliene Helena de Morais - OAB/PA 15.198-B
Apelado: Estado do Pará Procurador do Estado: Marcus Vinicius Nery Lobato Procuradora de Justiça: Tereza Cristina de Lima Relator: Des. Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA QUE INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL E EXTINGUIU O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, PELO FATO DE NÃO TER SIDO CUMPRIDA DETERMINAÇÃO DE EMENDA DA INICIAL PARA A INCLUSÃO DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA (CELPA) NO POLO PASSIVO DA AÇÃO. DEMANDA EM QUE SE DISCUTE A COBRANÇA DE ICMS. ILEGITIMIDADE DA CONCESSIONÁRIA. LEGITIMIDADE TÃO SOMENTE DO ESTADO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. DECISÃO MONOCRÁTICA
Processo n° 0811414-11.2019.8.14.0040 Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Público Recurso: Apelação Cível
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por TOPNORTE SERVICOS LTDA - ME visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública de Parauapebas que, nos autos do AÇÃO DECLARATÓRIA, C/C PEDIDO DE TUTELA PRIVISÓRIA DE EVIDÊNCIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO (proc. 0811414-11.2019.8.14.0040), em face do ESTADO DO PARÁ, indeferiu a petição inicial e extinguiu o feito, sem resolução do mérito, cuja parte dispositiva encontra-se assim vazada: “(...) “Destarte, o parágrafo único do artigo 320, do NCPC determina o indeferimento da petição inicial, se a parte autora não cumprir com o que fora determinado. No presente caso, foi facultado à parte autora emendar a petição inicial, devendo incluir CELPA no polo passivo da demanda, na condição de litisconsorte passivo necessário. O não atendimento a determinação de emenda a inicial para a inclusão de litisconsorte passivo necessário ocasiona a extinção do feito sem resolução do mérito, conforme jurisprudência: (...) Posto isto, com base no parágrafo único do artigo 320 do NCPC, bem como, no artigo 485, I, do mesmo diploma legal, indefiro a petição inicial e JULGO EXTINTO O FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. Condeno a parte autora nas custas processuais, tendo em vista que deu causa a extinção do processo sem resolução do mérito. Sem honorários sucumbenciais, ante a ausência da citação. Após o trânsito em julgado, arquive-se, com baixa na distribuição. P.R.I.C. Parauapebas/PA, 31 de março de 2020. LAURO FONTES JÚNIOR Juiz de Direito Titular.”. Inconformada, TOPNORTE SERVICOS LTDA - ME opôs embargos de declaração (id. 3713491 – págs. 1/2), os quais foram rejeitados (id. 3713495). Irresignado, a autora interpôs o presente recurso de apelação (id. 3713498 – págs. 1/8) sustentando, em síntese, a desnecessidade da inclusão da concessionaria CELPA, denominada Equatorial, no polo passivo da ação, conforme precedentes que cita. Diz que a presente ação foi extinta sem julgamento de mérito porque a apelante não incluiu no polo passivo da presente ação a concessionário de energia elétrica do Pará, em emenda à inicial conforme determinando pelo juízo de piso, e que, embora entenda ser desnecessária a adoção da medida, ainda sim realizou o pedido de tal inclusão quando dos embargos de declaração, o que evidentemente supriria a determinação. Expõe que não faz qualquer diferença ter ou não a concessionária de energia no polo passivo da ação, conforme entendimento do STJ, que tornou pacífica a matéria no sentido de que a concessionária de energia elétrica não é parte legítima para figurar no polo passivo em que se discute a ilegitimidade do ICMS. Arrola precedentes jurisprudenciais que entende pertinente à tese que expõe. Fala que se trata de tributo devido ao Estado do Pará, e nos termos do § 9º do art. 34 das disposições transitórias da Constituição Federal de 1988, as concessionárias de energia elétrica são apenas substitutas tributárias, pois, partindo das premissas estabelecidas pelo Estado, tem função de calcular, arrecadar e transferir ao referido ente público os valores do ICMS incidentes nas operações de energia elétrica, portanto, se é devida ou não a cobrança, se o Estado terá que ressarcir ou não a apelante, tal fato em nada afetará a concessionária e, por isso, não é esta parte legitima para figurar no polo passivo da demanda intentada, que tem por objeto exatamente a declaração de ser indevida a forma de cálculo do ICMS e ressarcimento daquilo que foi pago indevidamente. Ao final, requer a reforma da sentença, julgando-se desnecessária a inclusão da concessionária de energia elétrica do Pará no polo passivo da ação. O Estado do Pará apresentou contrarrazões (id. 3713504 – págs. 1/3), refutando as razões do recurso de apelação e, no final, pleiteou o desprovimento do recurso. Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau, em parecer sob o id. 4367580 – págs. 1/5, opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo provimento do recurso de apelação, reconhecendo-se a nulidade da sentença fundada em error in procedendo, por não se justificar no caso em apreço a extinção do feito consubstanciada na necessidade de chamamento à lide da concessionária, retornando-se os autos ao juízo de 1º grau para o prosseguimento dos atos instrutórios. É o relatório, síntese do necessário. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso de apelação, passando a apreciá-lo monocraticamente. Verifico que o cerne da razão recursal cinge-se à reforma da sentença a quo que julgou extinto o processo sem resolução do mérito, diante da ausência de emenda à inicial. Aduz a autora/apelante a necessidade da reforma da sentença diante da desnecessidade da inclusão da concessionária CELPA, denominada Equatorial, no polo passivo da ação, conforme precedentes que cita. A irresignação da recorrente merece acolhimento. De fato, em que pese ter havido determinação legal por parte do magistrado de 1º grau para que a parte procedesse à emenda da inicial, no sentido de incluir a concessionária de energia elétrica no polo passivo da demanda, no caso dos autos devemos verificar se o descumprimento do despacho, que ensejou a extinção do feito, configuraria prejuízo ao prosseguimento da demanda. Como se sabe, a legitimidade ad causam é uma das condições da ação, cuja ausência leva à extinção do feito, sem julgamento do mérito, sendo que os legitimados ao processo são, destarte, os titulares dos interesses em conflito, possuindo, assim, legitimidade ativa o titular do interesse pretendido e, passiva, o titular do interesse que resiste à pretensão. Sem adentrar no mérito da demanda, nos termos da ação declaratória, o autor questiona a incidência do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, incluído na base de cálculo TUSD – Taxa de Utilização de Sistema de Distribuição e TUST - Taxa de Utilização de Sistema de Transmissão, bem como a composição indevida na base de cálculo de cobrança do ICMS, com os valores cobrados a título de PIS e COFINS, modificando o critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária prevista na Constituição Federal e no Código Tributário, cumulando tributos e onerando indevidamente a fatura mensal do consumidor. Nesse sentido, a controvérsia está no reconhecimento da irregularidade da cobrança do ICMS. O Superior Tribunal de Justiça acerca do tema firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado e não da concessionária de energia elétrica, visto que esta última apenas arrecada e transfere os valores para o referido ente público. Nesse sentido: AÇÃO EM QUE SE DISCUTE COBRANÇA DE ICMS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE ESTADUAL. 1. Preliminarmente, constato que não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. 2. No que tange à violação dos arts. 9º da LC 87/1996; 121 do CTN e 2º da Lei 9.427/1996, o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre as matérias versadas nos citados dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 3. No mais, a irresignação merece parcial provimento quanto à questão relativa à participação do Estado na condição de litisconsorte passivo. 4. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. 5. Recurso Especial parcialmente provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que seja promovida a intimação do Estado do Rio Grande do Norte, porquanto mister sua participação no feito na condição de litisconsorte passivo necessário. (REsp n. 1.718.090/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2018, DJe de 2/8/2018. (grifei) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 3. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.359.399/MG, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 11/6/2013, DJe de 19/6/2013.) (grifei) No mesmo sentido, ainda, os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL. ENERGIA ELÉTRICA. APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - APLICAÇÃO DO ART. 14 DO CPC - PRELIMINAR: INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - REJEITADA - MÉRITO - ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES EM TARIFA DE ENERGIA - ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DA REQUERIDA/APELADA PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA - CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA QUE ATUA COMO MERA ARRECADADORA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - REFORMA INTEGRAL DA SENTENÇA. À UNANIMIDADE. 1. Aplicação do art. 14 do CPC. 2. Preliminar: Incompetência da Justiça Estadual. Ausência de interesse da União capaz de ensejar a remessa dos autos a Justiça Federal. Preliminar Rejeitada. 3. Mérito. 3.1. Cinge-se a controvérsia recursal a legitimidade passiva da concessionária, ora apelada, para figurar no polo passivo da demanda. 3.2. Nos termos do §9º do art. 34 das disposições transitórias da Constituição Federal de 1988, as concessionárias de energia elétrica, na qualidade de substitutas tributárias, apenas calculam, arrecadam e transferem ao Estado os valores do ICMS incidentes nas operações de energia elétrica, não podendo, portanto, sofrer os efeitos de eventual decisão que reconhece a irregularidade de sua cobrança, como pretende o recorrente, já que não se trata de exigência imposta por elas, mas sim pela Fazenda Estatal. 3.3. Outrossim, as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS incidentes sobre PIS e COFINS, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o respectivo ente da federação. 3.4. Dessa forma, revela-se assente a impossibilidade do ajuizamento da ação intentada em face da concessionária de energia, ora apelada, por tratar-se de parte ilegítima para compor o polo passivo desta demanda. 4. Recurso Conhecido e Provido, a fim de reformar in totum a sentença prolatada pelo MM. Juízo ad quo, para reconhecer a ilegitimidade passiva da empresa apelante, julgando, por conseguinte, o feito extinto sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI do CPC/73, invertendo o ônus da sucumbência, devendo a empresa recorrida arcar com custas e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa. À Unanimidade. (2019.01716942-78, 203.475, Rel. MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2019-04-30, Publicado em 2019-05-08). APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TUSD. TUST. CONCESSIONÁ DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. Postulações de denunciação à lide do Estado do Rio Grande do Sul e ofensa ao Princípio da Não-Surpresa que soam completamente desarrazoadas, pois quedaram-se os autores silentes quando da apresentação de réplica, diante da expressamente arguida ilegitimidade passiva. Matéria que já se apresentava sub judice, pois, desde a fase postulatória, não se havendo falar em surpresa. A questão atinente à ilegitimidade das concessionárias de energia elétrica para figurarem no polo passivo de demandas que discutem incidência do ICMS é deveras pacificada na jurisprudência atual. In casu, discutem os autores temática relativa à esfera tributária, à qual a demandada não possui ingerência direta, sendo ilegítima, portanto. Aplicação de honorários recursais. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (TJRS, AC: 70081294845 RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Data de Julgamento: 31/07/2019, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 07/08/2019). Dessa forma, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica, de modo que, em assim sendo, desnecessária se mostra a determinação de inclusão da concessionária de energia elétrica no polo passivo da ação intentada pela ora recorrente.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao presente recurso de apelação para, desconstituindo a sentença, determinar o prosseguimento da ação declaratória na origem, nos termos e limites da fundamentação lançada ao norte. Belém/PA, 22 de agosto de 2022 Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator