Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2852730/PA (2025/0042900-0)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
AGRAVANTE: MARIO ELSON GUIMARAES DA COSTA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
DECISÃO MARIO ELSON GUIMARÃES DA COSTA agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará na Apelação Criminal n. 0801414-62.2021.8.14.0401. O agravante foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão mais multa, no regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação dos arts. 386, VII, do Código de Processo Penal e 28 da Lei n. 11.343/2006. Requer a absolvição do réu ante a ausência de provas suficientes para condenação ou a desclassificação para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei de Drogas. O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial. O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo recorrente se amolda ao tipo previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei). Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência – tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal – de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível nesta via recursal, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ. Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação. Na espécie, contudo, entendo que as instâncias ordinárias não apontaram elementos suficientes para concluir pela prática do delito de tráfico de drogas, senão vejamos. O Tribunal de origem manteve a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas, com base nos seguintes fundamentos (fls. 351-354, grifei): Com efeito, a do fato está comprovada através do laudo toxicológico materialidade definitivo nº. 2021.01.000289-QUI, o qual atestou a apreensão de 42 (quarenta e dois) papelotes confeccionados em pedaços de saco plástico transparente, contendo em seu interior substância pastosa branca pesando no total 53 gramas, com resultado positivo para cocaína. Já a restou demonstrada através dos depoimentos prestados pelos policiais autoria delitiva militares responsáveis pela prisão do réu na fase inquisitiva, corroborados em juízo por ocasião realização de audiência de instrução e julgamento realizada em 25/05/2021, tendo sido ouvido na oportunidade os policiais militares Marcelo Cunha de Campos, carteira funcional nº 24345 PM/PA; Maurício Maia Matos, carteira funcional nº 34949 PM/PA e Ramison Rodrigues da Silva Lima, carteira funcional nº 32372 PM/PA, que confirmaram a autoria delitiva e participaram da diligência que culminou com a prisão em flagrante do ora apelante, o qual já era conhecido da autoridade policial, senão vejamos: A testemunha Marcelo, policial militar, declarou o seguinte: Que estavam em ronda e entramos num canal, momento em que foi avistado o réu, ele viu a viatura e logo jogou um saco; abordamos o réu e depois fomos ver o saco; dentro dele havia entorpecente; o réu estava com outros dois ou três indivíduos, e todos foram levados à delegacia; o réu disse que a droga era dele; visualizamos o réu jogar o saco, que ficou perto dele; no local da prisão, o réu me falou que estava vendendo cada papelote de droga por dez reais; a droga estava dividida em 42 papelotes; os indivíduos que também foram levados à delegacia falaram que a droga não era deles; eu conhecia o denunciado como sendo um viciado da área; já tinha feito abordagem ao acusado outras vezes, mas nunca tinha encontrado nada com ele, e ele dizia que era viciado; dois policiais estavam comigo nessa ocorrência; estávamos em uma viatura; fui eu que vi o réu jogar o saco; no local da prisão, havia uma taberna; a iluminação do canal permitia visualização, havia poste de energia; o patrulheiro Maurício achou a droga perto do réu, na beira do canal; a área é conhecida pelo intenso tráfico de droga; o réu confessou a traficância no local da prisão e na delegacia; na delegacia, constatamos que o acusado já tinha condenação. (...). Ratificando o depoimento supratranscrito, tem-se o relato da testemunha Maurício, policial militar, narrando em juízo: Estávamos em ronda com a viatura pelo canal; vimos algumas pessoas na beira do canal, inclusive o réu; ao chegarmos perto, o réu ficou nervoso e jogou algo; vi o réu jogar algo; fizemos a abordagem, foi feita a busca pessoal do réu, mas nada foi encontrado com ele; em seguida, descemos no canal para ver o que o réu tinha jogado e, assim, o saco plástico foi achado, e dentro dele havia droga fracionada em papelotes; o acusado disse que a droga era dele e que ele estava traficando; as pessoas que estavam com o réu também foram conduzidas à delegacia, mas na delegacia ele assumir ser o dono da droga; o denunciado é conhecido pelos policiais que fazem ronda; eu não o conhecia; na localidade da ocorrência há bastante tráfico de droga; no dia do fato, eu estava na parte traseira da viatura e o cabo era o motorista; nas proximidades existem pontos comerciais pequenos; acho que havia umas quatro pessoas no local do fato; a iluminação era precária, havia árvores e mato no local; eu que encontrei o saco com a droga; o saco estava dentro do canal, no mato, bem na beira do canal; não sei se o réu é usuário de droga; no momento da prisão, já sabia que o réu tinha condenação. (...). Ainda em sede de instrução processual, a testemunha Ramison, policial militar, respondeu: Estávamos em ronda de rotina quando avistamos o acusado e outras pessoas; quando a viatura se aproximou dessas pessoas, o réu foi visto lançando um saco plástico em direção ao canal, numa área de mato; fizemos a abordagem a todos os indivíduos e depois fizemos vistoria no mato e encontramos a substância; o réu confessou na delegacia que a droga pertencia a ele; visualizei o denunciado jogar o saco; o réu estava com 3 a 4 pessoas; na busca pessoal ao réu, só uma pequena quantia em dinheiro foi encontrada com ele; as outras pessoas também foram revistadas, mas nada foi encontrado com elas; eu e o outro policial procuramos o saco; a droga estava dividida em papelotes; o local da ocorrência é conhecido pelo tráfico de droga; já tinha visto o réu outras vezes no canal em que se deu a ocorrência; nunca tinha feito a prisão do réu; eu estava na viatura com outros dois policiais, eu era o motorista, o cabo Maurício era o patrulheiro e ao meu lado estava o C Campos; a iluminação do local era boa, era uma área de mato; não lembro se no local da ocorrência havia um bar. (...). Tanto em na fase de inquérito, quanto em juízo (mídia migrada ao Sistema PJE), o réu negou autoria do delito, alegando que os entorpecentes foram encontrados próximos de onde ele estava, bem como, negou que o material fosse seu, asseverando que não estaria realizando a e que a droga se destinava ao venda de drogas. Por fim, ainda alegou ser dependente químico seu consumo pessoal, tese essa desvencilhada do arcabouço probatório colhido no decorrer da instrução. Deste modo, evidencia-se que os depoimentos testemunhais colhidos durante a instrução criminal, aliados a apreensão do material entorpecente e do laudo toxicológico atestando a natureza ilegal da substância evidenciam a autoria e a materialidade o delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. [...] De igual forma, não merece acolhida o pleito de desclassificação do crime em comento para pois as provas carreadas aos autos revelam a conduta descrita no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, que o entorpecente apreendido com o acusado era destinada à profusão ilícita, tendo em vista que os policiais militares que efetuaram sua prisão, declararam que o ora apelante trazia consigo, em via pública, considerável quantidade de cocaína, tendo ele tentado se desfazer da droga, jogando-a em um canal quando viu a viatura policial. Assim, os três policiais ouvidos em audiência descreveram de forma harmônica e coerente toda a ação criminosa perpetrada pelo denunciado, sendo que essas declarações guardam relação de simetria com o laudo pericial que atesta a materialidade delitiva. É imperioso o registro de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) – e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais. No caso, conforme visto, as instâncias ordinárias concluíram pela condenação do réu em relação à prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento, basicamente, nos seguintes argumentos: a) no local da prisão, há ocorrências de tráfico de drogas; b) foram encontradas as drogas com o réu. No entanto, embora houvesse ocorrências de tráfico de drogas no local da abordagem, não se tratava, especificamente nesse caso, de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da prática de tráfico de drogas pelo réu. Verifico, ainda, que a quantidade de drogas encontrada (53 g de cocaína) foi bastante reduzida e perfeitamente compatível com o mero uso de entorpecentes. Ademais, em nenhum momento, o acusado foi pego vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros; ou seja, ele não foi encontrado, na rua, em situação de traficância. De igual forma, não foram apreendidos materiais típicos para o preparo e comercialização de entorpecentes, tampouco balança de precisão, caderneta de anotações de venda de drogas ou rádio comunicador. Além disso, a confissão informal, isoladamente, não pode servir de arrimo à condenação, sendo certo que este Superior Tribunal inclusive assim já se manifestou: "A eventual confissão extrajudicial obtida por meio de depoimento informal, sem a observância do disposto no inciso LXIII, do artigo 5º, da Constituição Federal, constitui prova obtida por meio ilícito, cuja produção é inadmissível nos termos do inciso LVI, do mencionado preceito" (HC n. 22.371/RJ, Rel. Ministro Paulo Gallotti, 6ª T., DJe 31/3/2003). Faço menção ao fato de que a única conduta imputada pelo Ministério Público em sua denúncia – dentre as várias previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) – foi a de trazer consigo, a qual também está prevista no tipo descrito no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006. Diante de tais considerações, entendo que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de provar o tráfico de drogas. O que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrente. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva – o ânimo a mover a conduta – decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas. Apenas faço a observação de que nada impede que um portador de 1 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, possa ser responsabilizado pelo delito de tráfico de drogas. Pode, evidentemente, estar travestido de usuário, até o ponto em que, contrastado pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, venha a ser condenado pelo comércio espúrio. No entanto, no caso ora em análise, a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância por parte do acusado – e não apenas a acenada existência de ponto de comércio de drogas no local em que ele se encontrava – evidencia o equívoco da condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porque não foi o réu surpreendido comercializando droga e, portanto, a conclusão sobre sua conduta decorreu de avaliação subjetiva não amparada em substrato probatório idôneo a corroborar a acusação. Logo, impõe-se a desclassificação da conduta imputada ao recorrente para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei de Drogas. Releva, por necessário, enfatizar que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado nesta via recursal. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos – já referidos linhas atrás, os quais estão delineados nos autos – e das provas que foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas. À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial, a fim de desclassificar a conduta imputada ao recorrente para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006. Deve o Juízo da execução penal competente promover a adequação na respectiva dosimetria. Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ