Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2901021/PA (2025/0118029-4)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
AGRAVANTE: FLAVIO HENRIQUE PEREIRA CAVALCANTE
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ
AGRAVANTE: HELISON CALDAS LIMA
ADVOGADO: CLÊBIA DE SOUSA COSTA - PA013915
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
CORRÉU: DOUGLAS DE SOUSA OLIVEIRA
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por FLÁVIO HENRIQUE PEREIRA CAVALCANTE contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão proferido na Apelação Criminal n. 0002402-72.2020.8.14.0136, assim ementado (fls. 793-794): APELAÇÃO PENAL – ARTIGO 157, §2º, II, §2º-A, I C/C ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO –DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PRELIMINAR NÃO CONHECIDA – VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 226, DO CPP – PRELIMINAR REJEITADA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – RECONHECIMENTO DA TENTATIVA – APLICAÇÃO ATENUANTE DE CONFISSÃO – AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO – ACUMULAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO – CONTINUIDADE DELITIVA – ART. 71 DO CP – FRAÇÃO DE 1/6 – DIMINUIÇÃO DA PNA DE MULTA – TOTAL IMPROVIMENTO. 1. O presente recurso não se presta a alegação de análise de pedido de liberdade. Conforme o art. 30, inciso I, alínea “a” do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, o órgão competente para análise de tal pedido e o órgão fracionário desta Corte, no caso a Seção de Direito Penal, através de remédio constitucional de habeas corpus; 2. É pacífico em nossa jurisprudência que eventual inobservância das formalidades constantes no artigo 226 do CPP, quando do reconhecimento da parte acusada, é considerada nulidade relativa, devendo ser alegada em momento oportuno, sendo eventual vício suprimido, na fase judicial, por outras provas aptas a confirmar a autoria e materialidade da conduta delitiva, submetidas ao contraditório judicial, o que é o caso do processo retro, friso que as provas colhidas nos autos demonstram com segurança sua participação, conforme se infere dos autos de reconhecimento (fls. 16,19,22 e 25), corroborados pelos depoimentos prestados em juízo; 3. Diante da certeza do fato e das veementes provas de autoria e materialidade apontadas nos autos, nada há para se retificar no decisum; 4. Não existe nos autos qualquer elemento probatório substancial capaz de elidir a versão firme e coerente apresentada pelas vítimas, razão pela qual não há sequer em falar em desistência voluntária, eis que restou demonstrado que o apelante praticou do crime de roubo; 5. Ausência de interesse recursal quando o possível pleito de fixação da pena-base no mínimo legal já foi atendido pelo juízo sentenciante; 6. Não há que se falar em desclassificação de roubo para forma tentada como vem pedindo a defesa, pois está devidamente comprovado nos autos que o apelante praticou o delito do crime na forma consumada, agindo com violência e grave ameaça, apoderando-se da res furtiva, restando consumado o delito; 7. Não cabe a aplicação da atenuante da confissão, em razão da incidência da Súmula 231 do STJ, que impõe óbice à fixação da pena aquém do mínimo legal nesta fase da dosimetria. Senão vejamos in verbis: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”; 8. Restou comprovado nos autos a utilização de arma de fogo, conforme Auto de exibição e apreensão de objeto (Id. 11388640), constando como apresentante o policial militar ALVERLAN que participou da prisão em flagrante dos acusados, além dos depoimentos das vítimas que afirmaram em juízo que os acusados estavam munidos com arma de fogo; 9. Tendo os envolvidos utilizado da arma de fogo de maneira efetiva, com a participação de 5 pessoas para o evento, agravando o temor inerente ao delito, sendo que uma das vítimas fora agredida fisicamente com uma coronhada, correta foi a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento, não havendo qualquer ilegalidade; 10. Restou caracterizada a necessidade de reconhecimento e aplicação do instituto do concurso formal de crimes, conforme art. 70 do Código Penal e, por conseguinte, a exasperação da pena até a metade (1/2), ante o cometimento de 06 (seis) infrações, seguindo, assim, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. 11. Destaca-se que a fixação da pena de multa é aplicada de forma proporcional com a pena privativa de liberdade estipulada e, sendo esta reduzida, consequentemente será minorada a multa aplicada. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO PARA AMBOS OS APELANTES. UNANIMIDADE. O réu FLÁVIO HENRIQUE PEREIRA CAVALCANTE foi condenado pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Canaã dos Carajás/PA à pena de 13 (treze) anos e 03 (três) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 396 (trezentos e noventa e seis) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 157, §2º, inciso II, e §2º-A, inciso I, c/c o artigo 70, todos do Código Penal (fls. 432-448). O Tribunal a quo conheceu parcialmente do recurso de apelação defensivo e negou-lhe provimento (fls. 793-803). Nas razões do recurso especial, interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, a Defesa alega violação dos artigos 157 e 226 do Código de Processo Penal (CPP), sustentando que no caso do recorrente, o procedimento de reconhecimento de pessoas não obedeceu as formalidades, quais sejam, aquelas previstas no inciso II do art. 226 do CPP, uma vez que não houve qualquer justificativa para ele ser submetido ao procedimento de reconhecimento juntamente com os outros acusados e não com pessoa semelhantes a ele, o que se verifica do depoimento da vítima que imputa a autoria delitiva a ele tanto na fase extrajudicial quanto na judicial, a saber DARA JHEIMY PITALUGA DE PAIVA, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo, restando claro que o conjunto probatório não é suficientemente coeso para sustentar um decreto condenatório, de modo que eventuais dúvidas havidas devem ser interpretadas em favor do réu. Aponta, ainda, violação ao artigo 68, parágrafo único, do CP, pois o tribunal local equivocou-se ao decidir pela manutenção da aplicação das duas causas de aumento já referidas – a do art. 157, §2º, II e a do art. 157, §2º-A, ambos do CP e, em consequência, na fixação da pena definitiva em um patamar maior do que o devido, quando inovou empossando novos argumentos. Ao final, requer o provimento do recurso especial para 1) declarar a nulidade do reconhecimento do ora recorrente, realizado pela vítima DARA JHEIMY PITALUGA DE PAIVA (art. 266 CPP), e, por consequência, absolvê-lo nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP, por insuficiência de provas lícitas e seguras de autoria para manter sua condenação; 2) subsidiariamente, ante a afronta ao parágrafo único do art. 68, do Código Penal, aplicar a majorante do art. 157, §2º-A, do CP, por ser a que mais aumenta, pelas razões expendidas no presente recurso. Contrarrazões às fls. 869-885. O recurso especial não foi admitido pela incidência das Súmulas n. 7 e 83 do STJ (fls. 900-907), impedimentos contra os quais a parte se insurge neste agravo (fls. 918-932). A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo conhecimento dos agravos para dar parcial provimento aos recursos especiais (fls. 983-989). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais e impugnados os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. No que diz respeito à interpretação do artigo 226 do Código de Processo Penal, consolidou-se a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o reconhecimento pessoal ou fotográfico, ante sua inerente fragilidade epistêmica, não constitui meio de prova suficiente, per se, para a formação do juízo condenatório. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DESPROVIMENTO. 1. "[E]m sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar" (HC n. 742.112/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023). [...]. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.206.716/SE, rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/04/2024, DJe 26/04/2024 – grifamos). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO LEGAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS DA AUTORIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Da análise dos autos, é incontroverso que toda a prova da autoria em desfavor do Recorrente decorreu de reconhecimento fotográfico, realizado na fase extrajudicial e repetido, sem a observâncias das formalidades legais, na audiência de instrução e julgamento. 2. Por certo que os princípios orientadores do sistema acusatório de processo, notadamente o do livre convencimento fundamentado, não se coadunam com as regras das provas tarifadas. Contudo, na análise do acervo probatório, deve o Juiz estar atento à própria natureza do meio de prova estabelecido no artigo 226 do Código de Processo Penal que, por si só, não é apto a sustentar o édito condenatório. 3. Nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte Superior, "se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal é válido, sem, todavia, força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica." (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 15/03/2022, DJe de 22/03/2022). 4. No caso, para além do mero reconhecimento fotográfico, as instâncias ordinárias não apontaram outros elementos de convicção independentes e suficientes, produzidos sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa, que sustentassem a formação do édito condenatório. Desse modo, diante da fragilidade do conjunto probatório, impõe-se a absolvição do Recorrente. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.092.025/RS, rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023 – grifamos). Na espécie, a Corte estadual reputou demonstrada a autoria delitiva com arrimo nas seguintes razões de decidir (fls. 804-806, grifamos): PRELIMINAR – NULIDADE - VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 226, DO CPP. Requereu a defesa a nulidade processual sob o argumento de que o reconhecimento do acusado não observou as formalidades do art. 226, do CPP. Analisando esta tese trazida no presente apelo, entendo que a mesma não merece prosperar, vez que já é pacífico em nossa jurisprudência que eventual inobservância das formalidades constantes no artigo 226 do CPP, quando do reconhecimento da parte acusada, é considerada nulidade relativa, devendo ser alegada em momento oportuno, sendo eventual vício suprimido, na fase judicial, por outras provas aptas a confirmar a autoria e materialidade da conduta delitiva, submetidas ao contraditório judicial, o que é o caso do processo retro, friso que as provas colhidas nos autos demonstram com segurança sua participação, conforme se infere dos autos de reconhecimento (fls. 16,19,22 e 25), corroborados pelos depoimentos prestados em juízo. Com efeito, havendo o reconhecimento do apelante tanto na Delegacia de Polícia, quanto em juízo, mostra-se irrelevante o fato do procedimento não ter seguido à risca o que dispõe o artigo 226 do Código de Processo Penal. Isto porque, para além da prova atinente ao reconhecimento, o conjunto probatório dos autos evidencia, de modo claro e preciso, a autoria e materialidade do crime imputado ao apelante, que passarei a tratar no tópico referente ao mérito recursal. Destarte, a suscitada nulidade não merece ser acolhida. APELANTE FLÁVIO HENRIQUE PEREIRA CAVALCANTE: ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA – PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL Analisando as provas colecionadas aos autos, a sentença não merece qualquer reparo quanto a requerida absolvição por insuficiência probatória, visto que se mostra adequada com as provas colhidas no decorrer da instrução, não restando dúvida quanto à autoria e materialidade do crime imputado ao apelante. A materialidade e a autoria do delito restaram suficientemente comprovadas pelo Autos de Exibição e Apreensão (Id. 11388640), pelo Autos de Entrega (Id. 11388641), bem como pelos depoimentos constantes na instrução criminal. A vítima, PACÍFICO PITALUGA NETO, narrou em juízo: “Que é proprietário do estabelecimento comercial Supermercado Carajás, e que no dia dos fatos estava sentado em uma mesa dentro do estabelecimento, quando adentraram 5 (cinco) indivíduos armados, anunciando o assalto. Relatou que foi levado por dois deles ao seu escritório, sendo agredido fisicamente com uma coronhada, e que foi obrigado a entregar uma quantia em dinheiro. Afirma que outros dois indivíduos ficaram no caixa e outro do lado de fora do estabelecimento, e que ouviu dois disparos de arma de fogo no local. Por fim, confirmou de forma contundente que os réus estavam armados, e os reconheceu como os autores do crime, sem sombra de dúvidas, especialmente o corréu FLÁVIO HENRIQUE, como sendo o indivíduo que o levou ao escritório e lhe deu a coronhada”. A vítima JONATAS ALVES DE AGUIAR, narrou em juízo: “Que se encontrava dentro do Supermercado quando os indivíduos chegaram ao local anunciando o assalto. Relatou que um deles apontou uma arma contra sua cabeça, enquanto que outro rendeu o pai de sua namorada (vítima Pacífico Neto). Acrescentou que todos estavam armados e que foi ameaçado de morte, e lhe foi subtraído um cordão de ouro, e que os assaltantes ainda subtraíram dinheiro do local e os celulares de algumas pessoas. Narrou que recorda de 4 (quatro) assaltantes dentro do supermercado, e que estes fugiram a pé, e foram efetuados dois disparos no local. Que fez o reconhecimento da delegacia e confirmou que DOUGLAS OLIVEIRA era um dos indivíduos que retirou o dinheiro do cofre”. A vítima DARA JHEIMY PITALUGA PAIVA, narrou em juízo: “Que também estava dentro do supermercado no dia dos fatos, e logo escutou um rapaz alto e moreno anunciando o assalto, momento em que este apontou a arma para seu pai (vítima Pacífico) e, em seguida, outro rapaz, também armado, rendeu o seu namorado (vítima Jonatas). Narrou que os assaltantes mandaram todos deitarem no chão, e após o seu pai e seu namorado foram levados ao escritório. Relata que ouviu um tiro, e que os assaltantes fizeram seu pai entregar o dinheiro que estava no cofre, enquanto isso outros três indivíduos estavam no caixa retirando o dinheiro”. Asseverou que os indivíduos subtraíram os aparelhos celulares de quem estava no local, que três assaltantes fugiram em uma moto e outros dois deles em outra. Que a polícia conseguiu pegar os três que estavam em uma moto, e um deles faleceu. Aduz, ainda, que recorda perfeitamente de todos os quatro indivíduos que foram presos, que ambos estavam armados e que o assaltante que veio a óbito foi o que pegou dinheiro do caixa. Confirmou que FLÁVIO HENRIQUE era um dos indivíduos que participou do roubo, e que também estava armado pegando dinheiro do caixa.” As testemunhas FELIPE EDUARDO DA COSTA BRITO, ALVERLAN ALVES E SOUZA e DIEGO DE OLIVEIRA SOBRINHO, relataram em juízo: “Que, estavam em ronda ostensiva, quando receberam uma ligação no celular funcional sobre a ocorrência de um assalto em curso no Supermercado Carajás. Relataram que se dirigiram até o local, momento em que viram três indivíduos fugindo em uma moo, e com a perseguição policial um dos assaltantes reagiu, havendo um confronto que resultou em sua morte. Que os outros dois assaltantes estavam em uma barbearia e foram presos do mesmo dia, e que foram recuperados os bens subtraídos das vítimas e apreendida a arma de fogo utilizada no crime”. Logo, diante da certeza do fato e das veementes provas de autoria e materialidade apontadas nos autos, nada há para se retificar no decisum recorrido no que tange ao crime imputado ao recorrente. Quanto ao fato do apelante se opor à acusação de envolvimento do crime de roubo, não tem o condão de obstar o decreto condenatório, até porque não existe nos autos qualquer elemento probatório substancial capaz de elidir a versão firme e coerente apresentada pelas vítimas, razão pela qual não há sequer em falar em desistência voluntária, eis que restou demonstrado que o apelante praticou do crime de roubo. Dos fragmentos trazidos à colação, percebe-se que a materialidade e a autoria do crime foram comprovadas com base em provas concretas, em especial, diante do contexto em que o réu foi encontrado juntamente com outro corréu logo após a conduta delitiva e ter empreendido em fuga, além do reconhecimento do réu pelas vítimas em Juízo e pelos depoimentos de testemunhas. Assim, indicadas outras provas, independentes e autônomas, capazes de demonstrar a autoria do crime objeto da imputação, a revisão do julgado, de modo a absolver o acusado, exigiria aprofundado revolvimento probatório, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 226 DO CPP. OUTRAS PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA DESNECESSÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]. 2. No caso dos autos, dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. 3. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem, por meio da acolhida da tese de que a condenação do recorrente aconteceu de forma contrária à evidência dos autos, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.[...]. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 2.531.502/GO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 02/04/2024, DJe de 10/04/2024 – grifamos). AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. DISTINGUISHING. EXISTÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS E INDEPENDENTES. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA EM RELAÇÃO À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/4, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE 4 CONDENAÇÕES ANTERIORES. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, § 2º, I, DO CP. APREENSÃO E PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. [...]. 2. No caso, ainda que se possa admitir a nulidade do reconhecimento pessoal, por inobservância do art. 226 do CPP, o ato supostamente viciado não foi a única prova de autoria considerada para a condenação, sobretudo porque o acusado foi preso em flagrante, logo após ao fato delituoso, com o veículo roubado que possuía rastreador, e com o veículo descrito pelas vítimas como o que foi utilizado para dar apoio ao crime. 3. Estando a condenação devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, demandaria necessário revolvimento de provas, incabível na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ. [...]. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 2005645/PR, Rel. Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 22/04/2024, DJe de 25/04/2024 – grifamos). DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO PESSOAL. ART. 226 DO CPP. NULIDADE INEXISTENTE. FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. REGIME PRISIONAL. DECOTE DE MAUS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual o agravante sustenta negativa de vigência ao art. 226 do Código de Processo Penal, alegando nulidade no reconhecimento pessoal realizado fora das formalidades legais, bem como violação ao art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, em razão da fixação de regime inicial semiaberto com base em maus antecedentes, que não estariam configurados. Requer a absolvição por insuficiência de provas e a fixação de regime inicial mais brando para o cumprimento da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar a validade do reconhecimento pessoal realizado na fase policial e analisar se há nos autos elementos probatórios suficientes para manter a condenação, independentemente da validade do reconhecimento; e (ii) estabelecer se a fixação de regime semiaberto foi devidamente fundamentada em maus antecedentes. III. RAZÕES DE DECIDIR O reconhecimento pessoal realizado fora das formalidades do art. 226 do CPP não implica nulidade quando há outras provas robustas que sustentam a autoria delitiva, como depoimentos, apreensão dos objetos subtraídos e confissão em juízo, nos termos do entendimento consolidado pelo STJ e STF. As instâncias ordinárias destacaram que a condenação não se baseou exclusivamente no reconhecimento, mas também em elementos como a prisão em flagrante, apreensão dos bens roubados e confissão do acusado, sob o crivo do contraditório, afastando-se a alegação de insuficiência de provas. No que tange à fixação do regime inicial, constatou-se que os maus antecedentes foram reconhecidos com base em condenação transitada em julgado por fato posterior ao crime analisado, o que é vedado pela Súmula 444 do STJ. Conforme a jurisprudência do STJ, fixada a pena no mínimo legal, é vedado estabelecer regime mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito, nos termos das Súmulas 718 e 719 do STF e da Súmula 440 do STJ. Decotados os maus antecedentes e ausente outro fundamento idôneo, deve ser fixado o regime inicial aberto, em respeito ao art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE Agravo conhecido. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (AREsp n. 2.563.099/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/02/2025, DJEN de 25/02/2025, grifamos). Razão assiste à defesa com relação ao pedido subsidiário de afastamento do acúmulo das causas de aumento de pena. De acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, "a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (AgRg no HC 710.060/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021). Com efeito, o Tribunal de origem fundamentou a majoração das causas de aumento na terceira fase, considerando que Na hipótese em tela, o julgador se utilizando das provas existentes nos autos, as quais evidenciam que o delito foi cometido com elevado número de meliantes que, armados, acabaram por exercer maior periculosidade e medo nas vítimas. Logo, mantenho a dosimetria de pena. (fl. 809). Desse modo, observa-se que o entendimento da Corte a quo encontra-se dissonante do STJ: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO MAJORADO. REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para redimensionar a pena dos agravados e fixar o regime semiaberto para o réu Marcos Vinicius Braz Tristão. 2. Os agravados foram condenados pela prática dos delitos previstos no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, c/c o art. 14, II, e art. 180, caput, todos do Código Penal, com penas fixadas em regime inicial fechado. II. Questão em discussão 3. A discussão consiste em saber se a aplicação cumulativa das causas de aumento de pena na dosimetria do crime de roubo majorado foi devidamente fundamentada e se o regime prisional fixado para um dos acusados deve ser alterado. III. Razões de decidir 4. A aplicação cumulativa das causas de aumento de pena na terceira fase da dosimetria exige fundamentação concreta, conforme a Súmula n. 443/STJ, o que não foi observado no caso em apreço. 5. A jurisprudência desta Corte estabelece que, quando as circunstâncias judiciais são favoráveis e a pena-base é fixada no mínimo legal, o regime semiaberto é adequado, salvo demonstração de gravidade excepcional da conduta, o que não foi evidenciado. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A aplicação cumulativa das causas de aumento de pena na dosimetria do crime de roubo majorado exige fundamentação concreta. 2. O regime semiaberto é adequado quando as circunstâncias judiciais são favoráveis e a pena-base é fixada no mínimo legal, salvo demonstração de gravidade excepcional da conduta. Dispositivos relevantes citados: CP, art. 68, parágrafo único; CP, art. 157, §§ 2º e 2º-A; CP, art. 33, § 2º, "b", e § 3º; CP, art. 59. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula n. 443; AgRg no HC 738.224/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023; AgRg no AREsp 2.408.007/BA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023; AgRg no HC 809.793/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023. (AgRg no HC n. 973.518/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 04/06/2025, DJEN de 11/06/2025, grifamos). AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PELO CONCURSO DE AGENTES. PENA-BASE APLICADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA E OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.. INCIDÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS REFERIDAS CAUSAS DE AUMENTO, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E SUFICIENTE, NO CASO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE NEGA PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Cabe às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios aplicados pelas instâncias ordinárias, visando evitar eventuais arbitrariedades, por inobservância dos parâmetros legais ou do entendimento jurisprudencial firmado. Diante disso, salvo excepcional flagrante ilegalidade, o reexame da presença de circunstâncias judiciais e da existência dos elementos concretos utilizados para a individualização da pena evidenciam-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento de matéria fático-probatória. 2. O acórdão impugnado, atuando dentro dos limites reservados ao juízo discricionário na fixação da pena, nos termos do previsto no art. 59 do Código Penal, exasperou a pena-base de forma fundamentada, ressaltando a acentuada culpabilidade do paciente, a qual ficou demonstrada pelo fato de que agiu de forma premeditada, ao participar de esquema criminoso que contou com apoio logístico para a fuga, com troca de veículos, inclusive um automóvel produto de prévio roubo. 3. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, a premeditação refere-se à acentuada culpabilidade do agente, a qual indica maior desvalor da conduta e merece resposta estatal mais severa, quando da realização da dosimetria da pena. 4. Em relação ao quantum de aumento de pena na primeira fase da dosimetria, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que os parâmetros para a exasperação da reprimenda devem observar o critério da discricionariedade juridicamente vinculada, a qual, por sua vez, está submetida os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da suficiência da reprovação e da prevenção ao crime. Por tais razões, não se admite a adoção de critério meramente matemático, atrelado apenas ao número de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Deve-se, na verdade, analisar os elementos que indiquem eventual gravidade concreta do delito, além das condições pessoais de cada agente, de forma que uma circunstância judicial desfavorável poderá receber mais desvalor que outra, exatamente em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade. Afinal, o réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena (AgRg no HC nº 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF/1.ª Região -, Sexta Turma, DJe de 25/2/2022). 5. Quanto à terceira fase da dosimetria da pena, quando presente mais de uma causa de aumento, a jurisprudência deste Tribunal tem exigido apenas que, na fixação da fração de exasperação punitiva, seja observado o dever de fundamentação específica do órgão julgador (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), com remissão às particularidades do caso concreto que refletem a especial gravidade do delito. 6. Assim, a depender do caso sub judice, a presença de mais de uma causa de aumento do crime de roubo, associada a outros elementos indicativos da gravidade concreta do delito praticado, todos devidamente explicitados na motivação empregada na terceira etapa dosimétrica, como ocorreu no caso dos autos, ao mencionar o uso de duas armas de fogo, apontadas para a cabeça das vítimas, enseja o incremento cumulativo da reprimenda, nos termos da mudança determinada pela Lei n. 13.654/2018. Precedentes desta Corte. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 980.061/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/03/2025, DJEN de 19/03/2025, grifamos). No caso dos autos, não houve fundamentação concreta para uma conclusão de excepcional gravidade do delito que justifique a majoração simultânea das causas de aumento na terceira fase, tampouco houve o deslocamento de uma das majorantes para exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria. Incide, portanto, a Súmula n. 568/STJ, segundo a qual o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante. Passo à dosimetria. Na primeira fase, mantém-se a pena-base, para cada crime de roubo, em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão. Na segunda etapa, fica mantida a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do CP, ou seja, ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato, razão pela qual fixo a pena intermediária privativa de liberdade, para cada de crime de roubo, em 04 (quatro) anos de reclusão, considerando o teor da Súmula n. 231 do STJ. Não existem circunstâncias agravantes a serem valoradas. Também não existem causas de diminuição a serem valoradas. Na sequência, na terceira fase, reformo o acórdão recorrido para afastar a aplicação cumulativa das causas de aumento de pena, fazendo, nos termos do artigo 68, parágrafo único, do CP, incidir a causa que mais aumenta a pena, ou seja, a do artigo 157, § 2º-A, inciso I (emprego de arma de fogo), do CP, aplicando o patamar de 2/3 (dois terços), fixando a pena, para cada crime de roubo, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Com relação à pena de multa, mantenho a fixação do pagamento de 99 (noventa e nove) dias-multa, estabelecido pelo Juízo de origem, nos termos do disposto no artigo 60 do CP. Por fim, aplicando a regra do concurso formal, as penas cominadas, uma vez idênticas, devem ser majoradas no patamar em 1/6 e 1/2. Considerando a quantidade de vítimas (seis - fl. 810), aplico a fração de 1/2, restando a pena definitiva em 10 (dez) anos de reclusão. Ante o exposto, conheço em parte e, na parte conhecida, dou provimento ao recurso especial para aplicar na terceira fase da dosimetria a fração de 2/3 e redimensionar a pena do recorrente para 10 (dez) anos de reclusão e 99 (noventa e nove) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)