Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Estado do Pará Procurador: Omar Farah Freire Sentenciadas/Apeladas: Editora e Gráfica Mega Mestre Ltda e Outras Advogado: Paulo Arthur Cavalleiro de Macedo de Oliveira - OAB/PA 27.205 Relator: Des. Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTA SUPERIOR À ALÍQUOTA GERAL. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. APLICAÇÃO IMEDIATA DA TESE DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. I. Caso em exame. 1. Recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará contra sentença que reconheceu o direito da empresa recorrida de recolher ICMS incidente sobre energia elétrica pela alíquota de 17%, em vez da alíquota de 25% aplicada pelo Estado. II. Questão em discussão. 2. A questão central consiste em saber se a aplicação de alíquota de 25% para ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerados essenciais, é constitucional à luz do princípio da seletividade, após a adoção dessa técnica tributária pelo Estado do Pará. III. Razões de decidir. 3. A seletividade no ICMS, quando adotada, deve observar a essencialidade dos bens e serviços, como energia elétrica e telecomunicações, que são considerados essenciais. A aplicação de alíquotas superiores àquelas incidentes sobre operações gerais (17%) viola o princípio da essencialidade. 4. O Supremo Tribunal Federal, no RE 714.139, fixou a tese de que é inconstitucional a aplicação de alíquotas superiores às operações gerais em casos de bens e serviços essenciais como energia elétrica e telecomunicações, modulando os efeitos da decisão para aplicação a partir do exercício financeiro de 2024. 5. Como a ação foi proposta antes de 5/2/2021, a modulação de efeitos não se aplica, devendo a tese ser aplicada de imediato, com a alíquota reduzida para 17%. IV. Dispositivo e tese. 6. Apelação desprovida. Tese de julgamento: "É inconstitucional a alíquota de 25% de ICMS incidente sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicações, devendo aplicar-se a alíquota geral de 17%, quando adotada a técnica da seletividade." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, § 2º; 155, § 2º, III. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 18.12.2021; ADI 7.111/PA, Plenário, j. 26.08.2022. DECISÃO MONOCRÁTICA
Processo nº 0835492-28.2020.8.14.0301 Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Público -31 Recurso: Apelação Cível e Remessa Necessária Comarca de origem: Belém/PA Sentenciado/
Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PARÁ visando à reforma da sentença proferida pela Juíza da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, concedendo a segurança, nos termos do id. 21428999, in verbis: DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido inicial, concedendo a segurança, para determinar ao Estado do Pará realize a cobrança do ICMS sobre energia elétrica da empresa(s) impetrante(s) valendo-se da alíquota normal dos produtos e serviços de 17% (dezessete por cento), devendo, ainda, compensar o indébito gerado pelo pagamento a maior, a contar da impetração do mandamus (Súmula 271, STF), limitado aos 5 (cinco) últimos anos, atualizado nos termos do entendimento firmado no Tema 905 do STJ. Face a sucumbência recíproca, determino o rateio das despesas processuais, nos termos do art. 86 do CPC. Sem condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF. P.R.I. - Arquive-se após o trânsito em julgado, registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Belém, datado e assinado eletronicamente. Inicialmente, o Estado do Pará opôs embargos de declaração (id. 21429002, págs. 1/2), sustentado, em síntese, existência de vícios na decisão embargada, requerendo, ao final, o conhecimento e acolhimento dos embargos de declaração. Contrarrazões aos embargos de declaração (id. 2149005). Sob o id. 21429010, págs. 1/2, os embargos de declaração foram julgados improcedentes, vez que inexistiria qualquer vício de obscuridade, contradição ou necessidade de integração na sentença embargada. O Estado do Pará, então, interpôs o presente recurso de apelação (id. 21429012), sustentando, em síntese, a impossibilidade de discussão de constitucionalidade em sede de mandado de segurança, conforme decidido pelo STJ no Tema 430 (REsp 1.119.872/RJ), que proíbe a utilização dessa via processual para discutir a inconstitucionalidade de leis em tese, bem como defende que a compensação dos valores pagos indevidamente não pode ser retroativa aos cinco anos anteriores, em conformidade com a Súmula 271 do STF, que restringe efeitos patrimoniais a partir da concessão da segurança, além de que para que haja repetição de indébito do ICMS, é necessário que a parte comprove que não transferira o encargo financeiro para o consumidor final, conforme exige o art. 166 do CTN, o que não foi demonstrado pelas impetrantes. Pugnou, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso. Conforme certificado nos autos, não foram apresentadas contrarrazões (id. 21429015, págs. 1/2). Subiram os autos, cabendo a relatoria do feito à Desembargadora Rosileide Maria da Costa Cunha que, no id. 21681051, declinou da competência para processar e relatar o feito em meu favor. Sob o id. 21938558, recebi o recurso de apelação cível apenas no efeito devolutivo e, na oportunidade, determinei o envio dos autos à Procuradoria de Justiça, na qualidade de custus legis, para os devidos fins. Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça, na qualidade de custos legis, sob o id. 22923575, págs. 1/10, opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso de apelação interposto, para que a sentença fosse mantida em todos os seus termos. É o breve relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso de apelação interposto, passando a apreciá-lo. Não havendo preliminares a serem apreciadas, passo a analisar o mérito do recurso. Depreende-se dos autos que o recurso apresentado pelo ora recorrente discute a constitucionalidade de norma estadual que estabelece a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicações, patamar superior ao estabelecido para as operações em geral, no percentual de 17% (dezessete por cento). Não assiste razão ao apelante pelos fatos e fundamentos expostos a seguir. O Estado do Pará adotou expressamente o princípio da seletividade na Lei nº 5.530/89. Veja-se: Art. 12. As alíquotas internas são seletivas em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, na seguinte: (...) II - a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), nas operações com energia elétrica; III- a alíquota de 21% (vinte e um por cento): a) nas operações com refrigerante; IV - a alíquota de 12% (doze por cento): a) nas operações com fornecimento de refeições; b) nas operações com veículos automotores novos, quando estas sejam realizadas ao abrigo do regime jurídico-tributário da sujeição passiva por substituição, com retenção do imposto relativo às operações subseqüentes; V - a alíquota de 7% (sete por cento), na entrada das máquinas e equipamentos importados do exterior, destinados ao ativo permanente do estabelecimento industrial ou agropecuário importador; VI- a alíquota de 17% (dezessete por cento), nas demais operações e prestações. Sobre a questão, observa-se que o RE 714.139/SC que ensejou o reconhecimento da repercussão geral sob a temática nº 745, ocorrido em 17/2/2021, com certidão de trânsito em julgado ocorrido em 30/6/2022, restou fixada a seguinte tese jurídica: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” Assim, a solução supra diz respeito à mesma matéria debatida nos presentes autos, conforme se depreende da ementa do julgado mencionado: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) (grifei) Ressalta-se que o acórdão transitou em julgado em 30/6/2022, de forma que se passou a adotar a tese jurídica nele aprovada - Tema 745 - no sentido de que é inconstitucional a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica e de prestação de serviços de telecomunicações fornecidas a consumidores empresariais, devendo aplicar a alíquota geral de 17% (dezessete por cento) nesses casos, porém a partir do exercício financeiro de 2024. Assim, considerando que a presente ação foi proposta antes de 5.2.2021, não se aplica ao caso a modulação de efeitos, devendo ser aplicada imediatamente a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral que decidiu que a lei estadual que estabelece alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) de ICMS para os serviços de energia elétrica e telecomunicação, superior aos 17% (dezessete por cento) aplicáveis à maioria das atividades econômicas viola a seletividade/essencialidade. Verifica-se também, ainda sobre a questão debatida, que o pleno do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual realizada de 19 a 26 de agosto de 2022, julgou a ADI nº 7.111 declarando a inconstitucionalidade do art. 12, I, “b”, e III, “a”, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará e, no tocante a modulação dos efeitos da decisão, adotou os parâmetros fixados no leading case RE 714.139-SC para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, tendo o mencionado acórdão transitado em julgado em 4/10/2022. Vejamos a ementa do julgado: Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, I, “B” E III, “A”, DA LEI 5.530 DO ESTADO DO PARÁ. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. ADOÇÃO DE ALÍQUOTAS SUPERIORES ÀQUELA QUE INCIDE SOBRE AS OPERAÇÕES EM GERAL. IMPOSSIBLIDADE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. TESE FIXADA NO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O Plenário deste Tribunal fixou a tese de que, uma vez adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços: RE 714.139, Red. P/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.03.2022, Tema n° 745 da Repercussão Geral. 2. Ação direta conhecida e pedido julgado procedente, declarando a inconstitucionalidade do art. 12, I, “b” e III, “a”, da Lei 5.530, do Estado do Pará, com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024. 3. Parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão fixados no leading case, RE 714.139- RG, a fim de que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024. Portanto, a sentença guerreada não merece reproche, pois reconheceu o direito da impetrante, ora recorrida, em recolher o ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica, devendo aplicar a alíquota de 17% (dezessete por cento). Quanto ao pleito de compensação dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores a impetração do mandado de segurança, entendo não haver ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF, já que não há condenação e, sim, o reconhecimento do direito à compensação, mediante a escrituração fiscal, que é uma providência administrativa sob responsabilidade do contribuinte, e não judicial, o que não equivale à repetição de indébito; exegese da Súmula 231 do STJ, que assim determina: “mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” No mesmo sentido: “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CABIMENTO. PROVIDÊNCIA QUE NÃO EQUIVALE À REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXEGESE DA SÚMULA N. 231 DO STJ. AUSÊNCIA DE OFENSA ÀS SÚMULAS 269 E 271, AMBAS DO STF."A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que cabe Mandado de Segurança preventivo em matéria tributária, se houver justo receio de o Fisco exigir o tributo impugnado [...]"(STJ, AgInt no REsp 1.771.531/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 14-05-2019, DJe 21-05-2019). [...] (TJSC, Apelação Cível n. 0317780-24.2017.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 17-10-2019).” Quanto ao argumento do recorrente em relação à impossibilidade de utilização do mandado de segurança para análise da suposta violação do princípio da seletividade em razão das alíquotas de ICMS exigidas sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, face ao decidido pelo STJ no Tema 430 (REsp 1.119.872/RJ), observa-se que a aludida matéria constitui impetração contra lei em tese, atraindo a incidência da Súmula nº 266 do STF, que diz “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”, de modo que, no caso em apreço, não há que se falar em aplicação da referida Súmula, assim como não se aplica ao caso concreto o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.119.872/RJ, pois a pretensão vinculada no writ não consiste na declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual, mas tão somente no afastamento de cobrança de alíquota do ICMS fixado em patamar que as impetrantes entendem contrariar os princípios da seletividade e da essencialidade. Neste caso, a declaração de inconstitucionalidade não constitui, ela própria, pedido autônomo, o que tornaria incabível a impetração de mandado de segurança (Súmula 266 /STF), sendo certo que, no caso, a inconstitucionalidade da norma foi invocada como fundamento do pedido para reconhecer o direito das recorridas de deixarem de pagar o ICMS sobre serviços de fornecimento de energia pela alíquota majorada de 25% (vinte por cento), submetendo-se à tributação pela alíquota interna e geral de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 12, VII, da Lei Estadual nº 5.530/89. Portanto, a arguição de inconstitucionalidade pode servir como fundamento do pedido, mas não como pleito autônomo. Sendo assim, não há que se falar em inadequação da via mandamental. Por fim, quanto à alegação do Estado do Pará em ralação a ausência de prova de que as apeladas suportaram o encargo financeiro da cobrança indevida, na forma do disposto no art. 166 do CTN, há de se dizer que, há hipótese, considerando-se que as próprias pessoas jurídicas, ora apeladas, é quem suportaram o ônus da obrigação tributária discutida, visto que foram elas que efetuaram o pagamento da fatura de energia elétrica com alíquota com inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, dá-se que possui legitimidade à repetição do indébito, mesmo porque se enquadrem no conceito de contribuinte de direito previsto no artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN). Na realidade, tratando-se de energia elétrica, a própria empresa apelada é a contribuinte de fato, por ser a consumidora final de energia, o que justifica a restituição dos valores pagos a maior, contudo a efetiva compensação deverá ser pleiteada no âmbito administrativo. Dessa forma, a sentença não merece reproche. DISPOSITIVO. Posto isso, NEGO PROVIMENTO à apelação interposta, mantendo os termos da sentença de primeiro grau. Advirto que, em caso de interposição de recurso ao Colegiado, a parte recorrente estará sujeita a multa de até 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa em caso de manifesta inadmissibilidade ou improcedência (art. 1.021, § 4º, do CPC), bem como em penalidade por litigância de má-fé (art. 80, VII c/c o art. 81, ambos do CPC). De igual modo, alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, § 2º, do CPC. PROCEDA A SECRETARIA A RETIFICAÇÃO NOS ASSENTOS PARA QUE CONSTE QUE A VINDA DA SENTENÇA A ESTE SODALÍCIO SE DEU TAMBÉM POR REMESSA NECESSÁRIA. Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado. Publique-se. Intimem-se. Belém/PA, data registrada no sistema. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator