Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: WILLIAM MARTINEZ COSTA BRAGA
REU: Estado do Pará SENTENÇA
Tribunal de Justiça do Estado do Pará Gabinete da 1ª Vara de Fazenda da Capital Processo nº 0033197-32.2012.8.14.0301 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Vistos etc. JOSE MARIA RIBEIRO TAVARES JUNIOR ajuizou AÇÃO DE CONHECIMENTO, sob o rito comum, contra o ESTADO DO PARÁ, partes qualificadas nos autos Narra a inicial que o autor é servidor público estadual, ocupando o cargo de Escrivão da Policia Civil e que foi compelido a pagar contribuições previdenciárias incidentes sobre a gratificação de hora-plantão durante 05 (cinco) anos, através de descontos sofridos diretamente em sua folha de pagamento. Sustenta que o aludido desconto não encontra amparo jurídico por nenhum dispositivo legal autorizativo, por esta razão é de se considerar o princípio da legalidade, o qual assevera que a Administração Pública só pode fazer o que a lei determinar ou permitir e que o aludido desconto pode vir a ocasionar o enriquecimento sem causa do Estado.
Ante o exposto, pede a concessão de tutela antecipada para determinar a restituição dos valores descontados indevidamente do autor. Ao final, requer seja julgada procedente a demanda para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre a gratificação das horas trabalhadas em regime de plantão e ordenar a restituição dos valores descontados indevidamente. Juntou documentos. O pedido de tutela antecipada foi indeferido. Devidamente citado, o Estado do Pará apresentou contestação, defendendo, em síntese, a sua ilegitimidade passiva e a necessidade de citação do IGEPREV, a ocorrência de prescrição e a impropriedade do pedido de devolução dos valores, diante da possibilidade de fazer incidir o desconto sobre parcelas para majorar o futuro benefício a que terá direito. Pugnou, nesses termos, pela improcedência do feito. Não houve réplica à contestação. Anunciado o julgamento antecipado do feito, as partes apresentaram os seus memoriais. Enviados os autos ao Ministério Público, este se posicionou pela procedência da ação. Relatei. Decido. Ilegitimidade passiva e necessidade de citação do IGEPREV. Alegou o Estado do Pará não ter legitimidade passiva para responder pela repetição do indébito, pois seria o IGEPREV o responsável pelo recolhimento e gerenciamento da exação. Entretanto, o IGEPREV é uma autarquia estadual que administra os pagamentos previdenciários, sendo ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, pois o servidor demandante ainda está na ATIVA. A autarquia previdenciária possui competência administrativa para praticar todos os atos relativos à aposentadoria de servidor público estadual, ou para corrigi-la, mas este não é caso dos autos. Ademais, nestes autos, discute-se a incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela de gratificação por plantão, tendo o desconto sido realizado pelo réu em questão. Desta feita, entendo presente o interesse processual em relação ao réu e verifico a ilegitimidade passiva do IGEPREV. Prescrição. A prescrição contra a Fazenda Pública nas ações pessoais regula-se até hoje pelo Decreto Federal nº 20.910, de 01 de janeiro de 1932, que estabelece em seu art. 1º o lapso temporal de 5 (cinco) anos para sua ocorrência, contados da data do ato ou fato de que se origina. Nesse passo, são as lições de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 28ª Edição, p. 700): A prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública e suas Autarquias é de cinco anos, conforme estabelece o Dec. Ditatorial (com força de lei), 20.910 de 06 de janeiro de 1932, complementado pelo Decreto Lei 4.597 de 19 de agosto de 1942. Essa prescrição quinquenal constitui a regra em favor de todas as Fazendas, autarquias, Fundações Públicas (...). A respeito do tema é pacífica a jurisprudência do STJ, consoante o seguinte aresto que trago à colação: 1. É de cinco anos o prazo prescricional da ação de indenização contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição de ‘todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza’. Na fixação do termo a quo desse prazo, deve-se observar o universal princípio da actio nata. Precedentes (...). 2. No caso, a ação foi ajuizada em 02.07.1986, cerca de 10 (dez) anos após a ocorrência do evento danoso que constitui o fundamento do pedido, qual seja, o falecimento do militar da Marinha do Brasil ocorrido em 19.08.1976, o que evidencia a ocorrência da prescrição. 3. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ – REsp 692204/RJ – 1ª Turma – Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI – DJU 13.12.2007 – p. 324). Ademais, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, não há que se falar em prescrição do direito de ação, conforme dispõe Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. (Súmula 85, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/06/1993, DJ 02/07/1993) Assim, a prescrição quinquenal atingirá as parcelas anteriores a 5 anos contados da propositura ação. Mérito. A controvérsia posta nestes autos cinge-se a legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre a gratificação das horas trabalhadas em regime de plantão. Acerca da matéria, trazemos à lume o art. 49, §2º da Lei nº 8.112/90: Art.49. As gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em lei. (GRIFO NOSSO). É sabido que as vantagens concedidas aos servidores poderão sim ser incorporadas. Porém, se for uma gratificação, isto é, uma vantagem pecuniária com vinculação à atividade exercida em face das condições prejudiciais em que exerce as suas funções, estas, quando cessadas, não devem vincular permanentemente ao vencimento ou provento do servidor, ante a sua natureza transitória ou indenizatória. Nesse sentido, chamo precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça, registrado na jurisprudência abaixo transcrita: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA OU SAÚDE E GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE DESEMPENHO. LEIS ESTADUAIS Nº 12.078/93 E Nº 12.386/94 DO CEARÁ. NATUREZA PROPTER LABOREM. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. I - As denominadas "gratificação de risco de vida" e "gratificação especial de desempenho" são devidas a um universo definido de servidores da Administração Pública cearense, que atendam requisitos expressamente estipulados pela legislação. II - Sob esse contexto, em face de sua natureza propter laborem, e com amparo no entendimento firmado pela jurisprudência deste c. STJ, ambas as vantagens não podem ser incorporada aos proventos de aposentadoria de servidores inativos. III - O princípio da autotutela (Súmula nº 473/STF) confere à Administração Pública o poder-dever de rever aposentadoria de servidor, concedida sem observância dos requisitos legais, antes do prazo decadencial fixado em lei. Recurso ordinário desprovido. (STJ - RMS: 30484 CE 2009/0185148-4, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 17/11/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2009). STJ - RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 11120 PR 1999/0073165-4 RMS -CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO -GRATIFICAÇÃO POR RISCO DE VIDA - INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS - IMPOSSIBILIDADE - VANTAGEM PRO LABORE FACIENDO. I- A gratificação por risco de vida é uma compensação concedida ao servidor em face das condições nocivas em que exerce as suas funções, ou seja, é vantagem condicional, modal ou propter laborem, devida pro labore faciendo, pelo serviço que está sendo realizado. Cessada a causa originária da gratificação, que é a prestação do serviço, não mais se justifica a continuidade da retribuição pecuniária. II- Neste diapasão, inexiste direito líquido e certo da ora recorrente incorporar aos seus proventos a gratificação por risco de vida, a qual lhe era devida a título de compensação pela periculosidade da função exercida quando em atividade. Uma vez aposentada, desaparece a justificativa para o pagamento. III -Recurso conhecido, mas desprovido. Assim, caso não haja a possibilidade de incorporação da parcela, por não haver previsão legal para tanto, será possível percebê-la na inatividade e não incidirá sobre ela contribuição previdenciária, eis que a base de cálculo da contribuição previdenciária somente pode ser composta pelas verbas que não possuam caráter eventual, que possam ser incorporadas permanentemente à remuneração. A controvérsia foi amplamente debatida em regime de repercussão geral (Tema 163) pelo Supremo Tribunal Federal que julgou o Recurso Extraordinário nº 593.068, que definiu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviço adicional, adicional noturno e adicional de insalubridade”. No caso dos autos, o mencionado raciocínio é perfeitamente aplicável à gratificação de plantão, de maneira que não deveria incidir contribuição previdenciária sobre esta. Assim, impõe-se a determinação de devolução da contribuição previdenciária indevidamente descontada, respeitado o prazo quinquenal, conforme fundamentação acima. Dispositivo. Posto isso, e adotando essas considerações, JULGO PROCEDENTES os pedidos para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre a gratificação das horas trabalhadas em regime de plantão e, observada a prescrição quinquenal, condenar o Estado do Pará a restituir os valores descontados indevidamente. Sobre o valor que vier a ser apurado em fase de cumprimento, determino a incidência de juros na forma do art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97, desde a citação válida, observando-se, quanto à correção monetária, devida desde o vencimento de cada parcela que deixou de ser recolhida, os parâmetros fixados pelo STJ no REsp nº 1614874 (Tema 731), submetido ao rito dos recursos repetitivos. SEM CUSTAS, dada a isenção da Fazenda Pública concedida pelo art. 40, I, da Lei nº 8.328/2015. Honorários pelo Réu, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico que será obtido, observado o disposto no art. 85, §3º, I do Código de Processo Civil e tendo em vista os parâmetros delineados nos incisos I a IV do parágrafo 2º do artigo 85, também do Código de Processo Civil. Estando a sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496 do CPC/2015, escoado o prazo recursal, remetam-se os autos a superior instância com as homenagens de estilo. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Servirá a presente como MANDADO DE INTIMAÇÃO, nos termos do Provimento nº 03/2009-CJRMB TJE/PA, com a redação que lhe deu o Prov. nº 011/2009. Belém, data da assinatura eletrônica. MAGNO GUEDES CHAGAS Juiz de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública de Belém (DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE) P3