Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS Apelada: MARIA APARECIDA BATISTA DOS SANTOS Desembargador Relator: JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO DECISÃO MONOCRÁTICA
Apelação Cível n.º 0802384-15.2020.8.14.0040
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública e Execução Fiscal de Parauapebas que julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança movida por MARIA APARECIDA BATISTA DOS SANTOS, nos seguintes termos (ID 8447348): “Posto isto, com base no inciso I, artigo 487 do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado, razão pela qual declaro a nulidade do contrato administrativo e CONDENO a ré a pagar ao autor os últimos 05 anos devidos a título de FGTS, contados do ajuizamento da ação, a serem apurados em liquidação. JULGO IMPROCEDENTE os demais pedidos formulados. Correção monetária e juros de mora nos termos do REsp nº. 1.495.146, considerando tratar-se de condenação relacionada com verbas de servidores e empregados públicos. Ressalto, que o marco temporal, para efeito de cálculo da correção monetária será a data em que cada parcela deveria ter sido paga e dos juros de mora a partir da efetiva citação válida do requerido. Tendo existido sucumbência recíproca, CONDENO a parte autora em 50% das custas processuais e a parte ré em 50% das mesmas verbas. CONDENO a ré a pagar ao advogado da parte autora honorários advocatícios, cujo o valor será fixado na fase de liquidação de sentença (art. 85, §4º, II do CPC). CONDENO a parte autora a pagar ao advogado da parte ré honorários advocatícios, cujo o valor será fixado na fase de liquidação de sentença (art. 85, §4º, II do CPC). Considerando que foi concedida a gratuidade à parte autora, suspendo-lhe, pelo prazo de 05 anos, as verbas que lhe foram imputadas. Decisão não sujeita ao duplo grau de jurisdição, eis que se trata de sentença com condenação inferior a 100 (cem) salários-mínimos, nos termos do art. 496, §3º, inciso III, do CPC”. Em sede de preliminar, o apelante suscita a necessidade de suspensão do processo em razão da determinação proferida na ADI nº 5090/DF, que versa sobre a incidência da TR como índice de correção monetária dos depósitos do FGTS. No mérito recursal defende a suspensão da demanda até a definição da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, conforme previsto no Recurso Extraordinário nº 1.336.848 /PA, e ao final a confirmação da extinção do processo, em virtude da prescrição bienal. No mérito recursal, aduz que a Lei Municipal nº 4.249/2002 fixou expressamente que o regime jurídico dos servidores contratados é de natureza administrativa, e que o FGTS é verba originária de relação regida pela CLT. Afirma que a contratação da apelada foi realizada em conformidade com os dispositivos constitucionais e com a legislação municipal, ressaltando que a hipótese dos autos cumpriu as condições para o uso da norma do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal (CF/88), na esteira da decisão proferida na ADI nº 3.430. Sustenta a não aplicação do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 ao presente caso, mesmo que se entenda pela nulidade do contrato, por não haver saldo de FGTS a se levantar, devendo ser observado o disposto no art. 39, § 3º, da CF/88. De outro lado, defende que, na hipótese de manutenção da condenação, deve ser seguida a literalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 bem como a disciplina legal acerca do FGTS, de modo que os valores eventualmente apurados devem ser depositados na conta vinculada do trabalhador, com atualização monetária pela TR e juros moratórios de 0,5% ao mês. Ressalta que a Fazenda Pública desfruta da prerrogativa de isenção de custas, consoante o art. 40, inciso I, da Lei Estadual n° 8.328/2015. Com base nesses argumentos, requer o provimento do recurso e a reforma da sentença. Foram ofertadas Contrarrazões (ID 8447362). É o relatório necessário. Decido. Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. Ademais, ressalto não ser caso de Remessa Necessária, visto que a sentença está fundada em acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de recursos repetitivos, consoante o art. 496, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC). O objetivo do apelante é a reforma da sentença que declarou a nulidade do contrato administrativo firmado com a apelada e lhe condenou ao pagamento dos últimos 05 (cinco) anos devidos a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), contados do ajuizamento da ação. Inicialmente, no que se refere à preliminar de suspensão do processo, conforme determinado na ADI nº 5090/DF, cumpre esclarecer que não há qualquer repercussão da matéria discutida na referida ação sobre o caso em análise, já que nela discute-se o índice que deve ser utilizado na correção monetária dos saldos das contas do FGTS, ao passo que o próprio apelante reconheceu nunca ter efetuado nenhum depósito de FGTS em conta vinculada à apelada, inexistindo, portanto, saldo a ser corrigido. Assim, rejeito a preliminar levantada e passo ao exame do mérito recursal. Embora o art. 37, inciso IX, da Constituição Federal (CF/88) estabeleça a possibilidade de contratação por tempo determinado pela Administração Pública, é imprescindível que sejam respeitados os critérios que autorizam a exceção à regra de investidura nos cargos públicos mediante aprovação prévia em concurso público (art. 37, inciso II), pois do contrário o contrato firmado será considerado nulo, na forma do § 2º do dispositivo em comento[1]. No Município de Parauapebas, a Lei Municipal nº 4.249/2002 é responsável por regulamentar a contratação por tempo determinado, estabelecendo em seu art. 2º as situações que configuram necessidade temporária de excepcional interesse público a ensejar tal espécie de contratação: Art. 2º - Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: I - assistência a situações de emergência e de calamidade pública; II - combate a surtos endêmicos; III - falta ou insuficiência de pessoal para execução de serviços essenciais; IV - realização de recenseamentos e/ou pesquisas de natureza estatística, projetos e programas sociais emergentes. V - greve de servidores públicos; VI - admissão de professor substituto e professor visitante; VII - admissão de professor e pesquisador visitante; VIII - atividades: a) de identificação e demarcação de áreas urbanas e rurais, desenvolvidas pelo Programa Municipal de Terras; b) especiais de análise de acompanhamento técnico no tocante a arrecadação de tributos de grandes empresas instaladas no Município; c) de pesquisa e desenvolvimento de serviços destinados à saúde pública que devam ser instalados na rede municipal de saúde; d) de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito da Agricultura, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana; e) atividades relacionadas com encargos temporários de obras e serviços de engenharia. A documentação juntada aos autos pelas partes comprova a contratação da apelada pela Prefeitura Municipal de Parauapebas para o exercício do cargo de Agente de Serviços Gerais, tendo o vínculo perdurado de 04/05/2009 a 18/11/2016 (ID 8447330 a ID8447333). Em decorrência da inobservância do requisito de “necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX, da CF/88), impõe-se o reconhecimento da nulidade da contratação por tempo determinado. Conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 765.320 (Tema 916 de Repercussão Geral), o trabalhador contratado por tempo determinado em desconformidade com os preceitos do art. 37, inciso IX, da CF/88, somente faz jus ao recebimento do salário pelo período trabalhado e ao levantamento dos depósitos de FGTS, na esteira do art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990[2]. Por sua vez, ao apreciar o ARE nº 709.212 (Tema 608), o Pretório Excelso assentou que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”. Relativamente ao prazo para ingresso da ação, está em discussão perante o STF, sob Repercussão Geral (RE 1.336.848 – Tema 1.189), a aplicabilidade do prazo bienal previsto no art. 7º, XXIX, da CF/88[3], em detrimento do prazo quinquenal estabelecido pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/1932[4]. Não obstante, até que sobrevenha decisão definitiva do STF sobre a matéria, deve ser adotado o entendimento dominante no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. FGTS. ACÓRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO INTERPOSTA PELO EMBARGANTE. ARGUIÇÃO DE OMISSÃO QUANTO A TESE DE INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO BIENAL. ACOLHIDA. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO BIENAL, SUSCITADA PELO APELADO, EM CONTRARRAZÕES RECURSAIS. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. PREJUDICIAL REJEITADA. PREQUESTIONAMENTO AUTOMÁTICO. APLICAÇÃO DO ART. 1.025 DO CPC/2015. EMBARGOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS. UNANIMIDADE. 1. O acórdão recorrido (fls. 221/227), deu parcial provimento à Apelação interposta pelo Embargante, para declarar a nulidade da contratação temporária e, condenar o Estado do Pará ao pagamento das parcelas do FGTS, referentes aos cinco anos anteriores à propositura da ação, devidamente atualizadas, bem como, honorários advocatícios, a serem apurados na fase de liquidação. 2. O embargante aponta omissão no Acórdão impugnado quanto a Tese de incidência da prescrição bienal, prevista no artigo 7º, XXIX da CF/88. Segundo o embargante, transcorreu-se lapso temporal superior a dois anos entre a data da extinção do contrato e o ajuizamento da ação. 3. A questão havia sido suscitada em sede de contrarrazões, no entanto, não fora apreciada no acórdão impugnado. Deste modo, considerando que a prescrição versa sobre matéria de ordem pública, necessário apreciar a arguição do Estado do Pará. 4. Prejudicial de prescrição bienal. No caso dos autos, de fato, transcorreu-se lapso temporal superior a dois anos entre a data da extinção do contrato (30.07.2008) e o ajuizamento da ação (18.07.2011). No entanto, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico de que a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular. 5. A 1ª Turma de Direito Público, deste Egrégio Tribunal de Justiça, também já firmou o posicionamento de que, na hipótese dos autos, deve ser aplicada a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do mencionado Decreto, inclusive para fins de ajuizamento da ação (TJPA, 2018.01709438-38, 189.180, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-04-02, Publicado em 2018-05-02). Prejudicial rejeitada. 6. Pré-questionamento automático, conforme aplicação do art. 1.025 do CPC/2015. 7. Embargos conhecidos e parcialmente acolhidos, apenas para constar no acórdão recorrido a rejeição da prejudicial de prescrição bienal. 8. À unanimidade. (TJ-PA - AC: 00239502120118140301 BELÉM, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 20/08/2018, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 24/08/2018) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. PREVALÊNCIA DO DECRETO 20.910/32. 1. O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 107 do extinto TFR: "A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição qüinqüenal estabelecida no Decreto n. 20.910, de 1932". Nesse sentido: REsp 559.103/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16.2.2004. 2. Ressalte-se que esse mesmo entendimento foi adotado pela Primeira Seção/STJ, ao apreciar os EREsp 192.507/PR (Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.3.2003), em relação à cobrança de contribuição previdenciária contra a Fazenda Pública. 3. Recurso especial provido. (REsp n. 1.107.970/PE, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/11/2009, DJe de 10/12/2009.) Na hipótese dos autos, uma vez que o contrato foi encerrado em 18/11/2016 e a ação foi ajuizada em 19/02/2020, resta incontroversa a inocorrência de prescrição do direito de ação, diante da aplicação do prazo quinquenal previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. Portanto, acertada a sentença ao declarar a nulidade do contrato administrativo e condenar o apelante ao pagamento do FGTS devido à apelada nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Não obstante, merece ser acolhida a tese do apelante quanto à utilização da Taxa Referencial para fins de atualização monetária, na esteira do entendimento adotado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça de que “o inadimplemento do FGTS não desnatura a natureza fundiária do débito”, o que enseja o afastamento da aplicação dos critérios de atualização monetária previstos no Tema 905 dos Recursos Especiais Repetitivos até que sobrevenha decisão definitiva do STF nos autos da ADI 5.090/DF[5].
Ante o exposto, de forma monocrática, com fulcro art. 133, inciso XI, alíneas “b” e “d”, e inciso XII, alínea “d”, do Regimento Interno desta Corte de Justiça[6], CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para alterar o índice de correção monetária da condenação, devendo ser utilizada a Taxa Referencial. JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO Desembargador Relator [1] Art. 37. (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...) § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. [2] Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (...) [3] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (...) [4] Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. [5] AgInt no PUIL 1156, Ministra REGINA HELENA COSTA, Decisão publicada em 14/09/2021, e PUIL 2671, Ministro BENEDITO GONÇALVES, Decisão publicada em 09/03/2022. [6] Art. 133. Compete ao relator: (...) XI - negar provimento ao recurso contrário: (...) b) ao acórdão proferido pelo STF ou STJ no julgamento de recursos repetitivos; (...) d) à jurisprudência dominante desta e. Corte ou de Cortes Superiores; XII - dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária: (...) d) à jurisprudência dominante desta e. Corte ou de Cortes Superiores;