Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
RECORRENTE: WBL NKN DISTRIBUICAO E TRANSPORTES DE BETUMES LTDA - EPP REPRESENTANTE: ARIEL FROES DE COUTO – OAB/PA 6829
RECORRIDO: ESTADO DO PARÁ REPRESENTANTE: PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DECISÃO
RECORRENTE: WBL NKN DISTRIBUICAO E TRANSPORTES DE BETUMES LTDA - EPP REPRESENTANTE: ARIEL FROES DE COUTO – OAB/PA 6829
RECORRIDO: ESTADO DO PARÁ REPRESENTANTE: PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DECISÃO
RECURSO ESPECIAL PROCESSO ELETRÔNICO Nº 0021368-78.2017.8.14.0301
Trata-se de recurso especial (ID 29868417), interposto por WBL NKN DISTRIBUICAO E TRANSPORTES DE BETUMES LTDA - EPP, com fundamento nas alíneas “a” e “c” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão (ID 29297359) proferido pela 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sob a relatoria do Exmo. Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO, assim ementado: “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. ATIVO IMOBILIZADO. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. MANUTENÇÃO DE SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto por WBL/NKN Distribuição e Transportes de Betumes Ltda – EPP, em face de decisão monocrática que negou provimento à apelação cível e manteve sentença de improcedência em ação anulatória de débito fiscal, sob fundamento de ausência de provas suficientes para afastar a presunção de legitimidade do auto de infração lavrado pelo Estado do Pará, referente à cobrança de ICMS sobre equipamento adquirido. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 1. Há duas questões em discussão: (i) definir se o bem objeto do auto de infração — usina de asfalto Magnum 120 — integra o ativo imobilizado da empresa, de modo a afastar a incidência de ICMS; e (ii) estabelecer se houve ilegalidade na cobrança do imposto, à luz da legislação vigente à época da autuação. III. RAZÕES DE DECIDIR 1. O auto de infração possui presunção de legitimidade e veracidade, a qual somente pode ser elidida por prova robusta em sentido contrário, o que não foi apresentado pela parte autora. 2. A nota fiscal referente ao bem autuado apresenta Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) nº 6101, que se refere a operações de venda interestadual entre contribuintes, o que indica finalidade comercial, não sendo evidenciado o enquadramento como ativo imobilizado. 3. A alíquota de ICMS destacada na nota fiscal é de 7%, típica de transações interestaduais entre contribuintes, incompatível com aquisição para o ativo imobilizado. 4. A autuação fiscal decorreu de saída de mercadoria sem documentação fiscal adequada, fato gerador do ICMS, nos termos da Lei Estadual nº 5.530/89, e não da exigência de diferencial de alíquota (DIFAL). 5. A jurisprudência reafirma que o ônus da prova acerca do enquadramento do bem como ativo imobilizado é do contribuinte, o qual não logrou êxito em comprovar sua alegação. IV. DISPOSITIVO E TESE 1. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A nota fiscal com CFOP indicativo de operação mercantil e alíquota interestadual de ICMS evidencia finalidade comercial e afasta a alegação de que o bem integra o ativo imobilizado. 2. O ônus da prova da ilegitimidade do ato administrativo tributário é do contribuinte, não sendo afastada a presunção de legitimidade por meras alegações. 3. A cobrança de ICMS é legítima quando constatada a saída de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal, independentemente da existência de previsão normativa sobre o diferencial de alíquota (DIFAL).” No recurso especial, a recorrente sustenta violação aos arts. 371, 373, II, 374, III e 927 do CPC, bem como ao art. 3º, VII e VIII, da LC nº 87/1996, além de contrariedade à Súmula 432 e ao Tema 261 do STJ. Alega, em essência, que houve má valoração da prova, pois o acórdão teria atribuído prevalência indevida ao CFOP constante da nota fiscal, ignorando cláusula expressa de reserva de domínio, que demonstraria tratar-se de aquisição de bem de capital, sem circulação jurídica da mercadoria. Defende que a análise pretendida não implicaria reexame probatório, mas mera revaloração jurídica de prova documental incontroversa, o que afastaria a incidência da Súmula 7 do STJ. Sustenta, ainda, que, sendo empresa de construção civil, estaria abrangida pela orientação consolidada no Tema 261 do STJ, segundo a qual não incide ICMS sobre aquisição de insumos em operações interestaduais, e que a distinção feita pelo TJPA entre DIFAL e “omissão de saída” esvaziaria o conteúdo vinculante do precedente. Foram apresentadas contrarrazões (ID 31153571). É o relatório. Decido. Consultando os autos do processo, verifica-se que os requisitos extrínsecos de admissibilidade do recurso foram satisfeitos, especialmente os relativos à tempestividade, ao exaurimento da instância, à legitimidade da parte, à regularidade da representação, ao interesse recursal e ao preparo. Contudo, vejo ser caso de inadmissão do recurso, pelas razões a seguir expostas. O acórdão recorrido manteve decisão monocrática que negara provimento à apelação da empresa contribuinte, preservando a sentença de improcedência da ação anulatória de débito fiscal. A controvérsia centrou-se na exigência de ICMS decorrente de auto de infração lavrado por omissão de saída de mercadoria. A turma julgadora assentou que o auto de infração goza de presunção de legitimidade, não elidida pela parte autora, que não comprovou que o bem se destinava ao ativo imobilizado. Destacou-se que a nota fiscal de aquisição indicava CFOP 6101, próprio de operação mercantil para revenda, bem como alíquota interestadual de 7%, incompatível com aquisição para uso próprio. Além disso, consignou-se que a autuação não se fundou em cobrança de DIFAL, mas na constatação de saída de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal, fato gerador típico do ICMS segundo a legislação estadual. Do cotejo entre o acórdão recorrido e o Recurso Especial, verifica-se que a insurgência da recorrente não se limita a discutir questão de direito, mas pressupõe o afastamento das premissas fáticas firmadas pela instância ordinária. O colegiado concluiu, com base em múltiplos elementos probatórios – dentre os quais CFOP, alíquota destacada, informações prestadas no processo administrativo e diligência fiscal – que o bem foi tratado pela própria contribuinte como mercadoria destinada à revenda e que houve omissão de saída tributável. A alegação de “má valoração da prova” não se sustenta como mera revaloração jurídica, pois o reconhecimento da natureza não mercantil da operação exigiria releitura do contexto probatório para atribuir prevalência absoluta à cláusula de reserva de domínio, em detrimento dos demais elementos valorados pelo acórdão. Tal providência encontra óbice direto na Súmula 7 do STJ (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”). Além disso, a tese fundada na LC nº 87/1996 mostra-se desalinhada ao fundamento do lançamento, uma vez que a autuação não incidiu sobre a entrada do bem nem sobre contrato de alienação fiduciária, mas sobre a saída presumida sem documentação fiscal, circunstância expressamente reconhecida no acórdão recorrido. A tentativa de redirecionar a controvérsia para a hipótese de não incidência prevista no art. 3º da Lei Kandir revela inovação argumentativa e não enfrenta adequadamente a ratio decidendi do julgado. Aplicável, portanto, por analogia, o entendimento firmando na Súmula 284 do STF (“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”). No que toca à invocação da Súmula 432 e do Tema 261 do STJ, o acórdão recorrido afastou sua aplicação com base na atividade mista da empresa, que também exerce comércio de máquinas e equipamentos, qualificando-a como contribuinte do ICMS na operação analisada. Rever tal enquadramento demandaria nova incursão nos fatos e no contrato social da recorrente, providência igualmente vedada na via especial, por vedação da já citada Súmula 7 do STJ. Ademais, estando o acórdão alinhado à orientação do STJ quanto ao ônus da prova e à presunção de legitimidade do ato administrativo, incide o óbice da Súmula 83 do STJ (“Não se conhece de recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”). Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. DÍVIDA ATIVA. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. INATIVIDADE EMPRESA. CADASTRO DA RECEITA FEDERAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E LEGALIDADE. 1. Trata-se, na origem, de Exceção de Pré-Executividade proposta pela parte recorrida para reconhecer a inexigibilidade de Certidões de Dívida Ativa que integram Ação de Execução Fiscal proposta pela parte recorrente. (...) 4. Considerando que a decadência é matéria de ordem pública que pode ser apreciada em qualquer grau de jurisdição, entendemos por afastá-la considerando que a Ação de Execução Fiscal foi ajuizada em 21/10/2010 e o crédito tributário constituído definitivamente em 24/01/2008, como bem descrito no Acórdão recorrido. 5. Há de se prestigiar o princípio da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos em matéria tributária, cuja inscrição do crédito tributário em dívida ativa goza da presunção de certeza e liquidez (art. 3º da Lei 6.830/1980). A propósito: REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe 4/5/2009; AgInt no AREsp 987.568/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 10/11/2017; AgInt no REsp 1.577.637/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 19/12/2016; REsp 1.144.607/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 20/4/2010, DJe 29/4/2010. (...) 8. Deve o sujeito passivo da obrigação tributária, a fim de elidir a presunção de legitimidade da CDA, demonstrar com provas idôneas e inequívocas a não ocorrência do fato gerador do tributo, mostrando-se insuficiente a mera declaração realizada perante a Administração Fazendária de outro ente federativo. 9. Ou seja, a simples alegação do contribuinte de que a empresa não mais se encontrava em atividade, com base em informações repassadas pelo contribuinte à Receita Federal, não é prova suficiente para afastar a atuação do fisco estadual em relação à apuração da ocorrência de fatos geradores que repercutam na sua competência tributária. 10. Recurso Especial provido.” (REsp n. 1.734.072/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/5/2018, DJe de 23/11/2018.) Por todo o exposto, INADMITO o recurso especial (ID 29868417), interposto por WBL NKN DISTRIBUICAO E TRANSPORTES DE BETUMES LTDA - EPP, ante a incidência das Súmulas 7 e 83 do STJ, e, por analogia, da Súmula 284 do STF, consoante os termos do art. 1.030, V, do Código de Processo Civil. Decorrido o prazo para interposição do agravo, previsto nos arts. 1.030, § 1º, e 1.042 do CPC, certifique-se o trânsito em julgado da presente decisão, prosseguindo-se os ulteriores de direito (STJ: AgRg no RE nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.706.818/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 7/10/2025, DJEN de 13/10/2025.). Estejam as partes cientes de que descabe a oposição de embargos de declaração contra decisões que inadmitem recurso especial, como no caso, conforme orientação adotada pelo STJ (AgRg nos EAREsp n. 2.281.894/BA, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 10/6/2025, DJEN de 16/6/2025.), para quem o único recurso cabível é o agravo àquela Corte destinado. Publique-se. Intimem-se. Data registrada no sistema. Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCESSO ELETRÔNICO Nº 0021368-78.2017.8.14.0301
Trata-se de recurso extraordinário (ID 29868426), interposto por WBL NKN DISTRIBUICAO E TRANSPORTES DE BETUMES LTDA - EPP, com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, contra acórdão (ID 29297359) proferido pela 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sob a relatoria do Exmo. Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO, assim ementado: “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. ATIVO IMOBILIZADO. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. MANUTENÇÃO DE SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto por WBL/NKN Distribuição e Transportes de Betumes Ltda – EPP, em face de decisão monocrática que negou provimento à apelação cível e manteve sentença de improcedência em ação anulatória de débito fiscal, sob fundamento de ausência de provas suficientes para afastar a presunção de legitimidade do auto de infração lavrado pelo Estado do Pará, referente à cobrança de ICMS sobre equipamento adquirido. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 1. Há duas questões em discussão: (i) definir se o bem objeto do auto de infração — usina de asfalto Magnum 120 — integra o ativo imobilizado da empresa, de modo a afastar a incidência de ICMS; e (ii) estabelecer se houve ilegalidade na cobrança do imposto, à luz da legislação vigente à época da autuação. III. RAZÕES DE DECIDIR 1. O auto de infração possui presunção de legitimidade e veracidade, a qual somente pode ser elidida por prova robusta em sentido contrário, o que não foi apresentado pela parte autora. 2. A nota fiscal referente ao bem autuado apresenta Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) nº 6101, que se refere a operações de venda interestadual entre contribuintes, o que indica finalidade comercial, não sendo evidenciado o enquadramento como ativo imobilizado. 3. A alíquota de ICMS destacada na nota fiscal é de 7%, típica de transações interestaduais entre contribuintes, incompatível com aquisição para o ativo imobilizado. 4. A autuação fiscal decorreu de saída de mercadoria sem documentação fiscal adequada, fato gerador do ICMS, nos termos da Lei Estadual nº 5.530/89, e não da exigência de diferencial de alíquota (DIFAL). 5. A jurisprudência reafirma que o ônus da prova acerca do enquadramento do bem como ativo imobilizado é do contribuinte, o qual não logrou êxito em comprovar sua alegação. IV. DISPOSITIVO E TESE 1. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A nota fiscal com CFOP indicativo de operação mercantil e alíquota interestadual de ICMS evidencia finalidade comercial e afasta a alegação de que o bem integra o ativo imobilizado. 2. O ônus da prova da ilegitimidade do ato administrativo tributário é do contribuinte, não sendo afastada a presunção de legitimidade por meras alegações. 3. A cobrança de ICMS é legítima quando constatada a saída de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal, independentemente da existência de previsão normativa sobre o diferencial de alíquota (DIFAL).” No recurso extraordinário, a recorrente sustenta violação direta aos arts. 150, I, e 155, § 2º, VII, da Constituição Federal. Defende que a operação não configuraria fato gerador do ICMS, por tratar-se de aquisição de bem destinado ao ativo imobilizado, realizada sob cláusula de reserva de domínio, sem transferência da titularidade jurídica. Alega, ainda, que à época do fato gerador (2011) inexistia lei estadual específica que autorizasse a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sobre bens do ativo imobilizado, razão pela qual a autuação fiscal violaria o princípio da legalidade tributária. Sustenta que o enquadramento da conduta como “omissão de saída” constituiria expediente artificial do Fisco para contornar a ausência de previsão normativa para o DIFAL. O recurso invoca precedentes do Supremo Tribunal Federal, especialmente o Tema 297 da repercussão geral (RE 540.829), para afirmar que a incidência do ICMS pressupõe circulação jurídica da mercadoria, com efetiva transferência da propriedade, o que não ocorreria em contratos com reserva de domínio. Foram apresentadas contrarrazões (ID 31153570). É o relatório. Decido. Consultando os autos do processo, verifica-se que os requisitos extrínsecos de admissibilidade do recurso foram satisfeitos, especialmente os relativos à tempestividade, ao exaurimento da instância, à legitimidade da parte, à regularidade da representação e ao interesse recursal, sendo a parte recorrente beneficiária de gratuidade judicial. Contudo, vejo ser caso de inadmissão do recurso, pelas razões a seguir expostas. O acórdão recorrido manteve decisão monocrática que negara provimento à apelação da empresa contribuinte, preservando a sentença de improcedência da ação anulatória de débito fiscal. A controvérsia centrou-se na exigência de ICMS decorrente de auto de infração lavrado por omissão de saída de mercadoria. A turma julgadora assentou que o auto de infração goza de presunção de legitimidade, não elidida pela parte autora, que não comprovou que o bem se destinava ao ativo imobilizado. Destacou-se que a nota fiscal de aquisição indicava CFOP 6101, próprio de operação mercantil para revenda, bem como alíquota interestadual de 7%, incompatível com aquisição para uso próprio. Além disso, consignou-se que a autuação não se fundou em cobrança de DIFAL, mas na constatação de saída de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal, fato gerador típico do ICMS segundo a legislação estadual. Do cotejo entre as peças, verifica-se que o recurso extraordinário não enfrenta adequadamente o fundamento central do acórdão recorrido. Enquanto a decisão impugnada assentou, com base nas provas dos autos, que a autuação decorreu de omissão de saída de mercadoria destinada à revenda, o recurso insiste em rediscutir a inexistência de lei para cobrança de DIFAL e a ausência de circulação jurídica na entrada do bem. Há, portanto, descompasso entre a moldura fática fixada pelo Tribunal de origem e a tese constitucional deduzida no recurso, o que atrai a incidência da Súmula 284 do STF (“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”). Ademais, a pretensão recursal pressupõe a requalificação da operação como aquisição para ativo imobilizado e a desconstituição das conclusões extraídas a partir da nota fiscal, do processo administrativo fiscal e da fiscalização in loco, o que evidencia a necessidade de revolvimento de fatos e provas, o que é vedado em sede de recurso extraordinário pela Súmula 279 do STF (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”). Além disso, a invocação dos precedentes do STF sobre não incidência de ICMS em contratos de arrendamento mercantil ou reserva de domínio revela-se inadequada ao caso concreto, pois tais julgados tratam da incidência do imposto sobre a entrada do bem, ao passo que a exigência impugnada decorre de presunção legal de saída mercantil não documentada, fato gerador distinto e reconhecido pela legislação estadual, encontrando obstáculo na Súmula 280 do STF (“Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”). Sobre o assunto: “Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Suspensão de inscrição estadual. Aplicação de lei local. Súmulas 279 e 280/STF. Violação à Constituição. Ausência de prequestionamento. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência do pedido. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas 279 e 280/STF). 5. A questão constitucional suscitada pela parte agravante não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Tal circunstância atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF. IV. Dispositivo 6. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 7. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (ARE 1493698 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 01-07-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09-08-2024 PUBLIC 12-08-2024) Por todo o exposto, INADMITO o recurso extraordinário (ID 29868426), interposto por WBL NKN DISTRIBUICAO E TRANSPORTES DE BETUMES LTDA - EPP, ante a incidência das Súmulas 279, 280 e 284 do STF, consoante os termos do art. 1.030, V, do Código de Processo Civil. Decorrido o prazo para interposição do agravo, previsto nos arts. 1.030, § 1º, e 1.042 do CPC, certifique-se o trânsito em julgado da presente decisão, prosseguindo-se os ulteriores de direito (STJ: AgRg no RE nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.706.818/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 7/10/2025, DJEN de 13/10/2025.). Estejam as partes cientes de que descabe a oposição de embargos de declaração contra decisões que inadmitem recurso extraordinário, como no caso, conforme orientação adotada pelo STJ (AgRg nos EAREsp n. 2.281.894/BA, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 10/6/2025, DJEN de 16/6/2025.), para quem o único recurso cabível é o agravo àquela Corte destinado. Publique-se. Intimem-se. Data registrada no sistema. Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará