Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 3066217/PA (2025/0385561-8)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE: LUCAS GABRIEL SOUSA DA SILVA
AGRAVANTE: KAIO BRENDO REGO DA SILVA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ
AGRAVANTE: KAIKE REBELO REGO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
CORRÉU: GABRIEL RODRIGUES RAPOSO
CORRÉU: KENNEDY IURI SANTOS VILHENA
CORRÉU: MARIA LUCIENE OLIVEIRA DOS SANTOS
CORRÉU: WEVERTON KENNEDY FERREIRA COELHO
DECISÃO Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 1151-1158) contra a decisão de fls. 1144-1148, que inadmitiu o recurso especial interposto por LUCAS GABRIEL SOUSA DA SILVA e KAIO BRENDO REGO DA SILVA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ (e-STJ, fls. 1039-1057). No recurso especial inadmitido, os recorrentes apontam violação aos seguintes dispositivos: arts. 240 e 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; art. 59 do Código Penal; e art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (e-STJ, fls. 1119-1121; 1128-1130). Pleiteiam, em primeiro lugar, o reconhecimento da ilegalidade do ingresso policial no domicílio, efetuado sem mandado e motivado por denúncia, com a consequente nulidade das provas e absolvição com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal (e-STJ, fls. 1121-1124; 1130). Subsidiariamente, requerem o redimensionamento da pena-base de LUCAS GABRIEL SOUSA DA SILVA, para que observe os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, por entender desproporcional a exasperação fundada apenas em antecedentes (e-STJ, fls. 1124-1127; 1130). Ainda, postulam a aplicação, em grau máximo (2/3), da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em favor de KAIO BRENDO REGO DA SILVA (e-STJ, fls. 1127-1129; 1130). Instado, o recorrido apresentou contrarrazões ao recurso especial (e-STJ, fls. 1132-1138). O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 1144-1148), ao que se seguiu a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 1151-1158). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 1.208-1.220). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Sobre o tema em questão, sabe-se que, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616 - Tema 280/STF - para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. A propósito: "Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso." (RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016). Respaldada pelo precedente acima, surge a controvérsia referente aos elementos idôneos que podem ou não caracterizar a aludida "justa causa". Em outras palavras, torna-se necessária a análise caso a caso de quais são as situações concretas aptas a autorizar a busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Na hipótese, o Tribunal de origem entendeu pela validade das provas, nos seguintes termos: "Não obstante, a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. De tal maneira, quando o contexto fático anterior à invasão permitir conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio, o que, seguramente é o caso dos autos. Na hipótese sub examine, de acordo com a narrativa fática e com as provas colhidas no decorrer da instrução probatória, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, entendo que não há qualquer tipo de ilegalidade a ser reconhecida no que diz respeito a uma suposta invasão de domicílio por parte de policiais civis e militares e por consequência, declarar como ilícitas as provas acostadas a ação penal em epígrafe. Com efeito, a narrativa que se apresenta na exordial acusatória, é fielmente corroborada através do vasto conjunto probatório disposto nos autos do processo criminal, uma vez que a polícia civil já havia recebido inúmeras denúncias que demonstravam a existência de um amplo e complexo esquema de preparo, manipulação e venda de substâncias entorpecentes, em grande quantidade, que ocorria em uma residência localizada na Rua da Nações Unidas, s/n, próximo ao campo da Embratel, Bairro São José Operário, município de Santarém, além do que, no local em questão os acusados ostentavam diversas armas de fogo, sendo, ao final da operação policial encontrados materiais comumente utilizados no preparo, embalagem e pesagem das drogas. Ao serem ouvidos em juízo, os policiais civis Elias Celestino Siqueira, Rodrigo Costa Fonseca, Erick Petersson da Silva, narraram de forma uníssona, segura e coerente que no dia em que todos os acusados foram presos em flagrante delito, entre eles os apelantes Lucas Gabriel Souza da Silva, Kaike Rebelo Rego e Kaio Brendo Rego da Silva, novas informações foram repassadas a polícia judiciária, em que se reafirmava a prática do crime de tráfico de drogas e ainda que os acusados estavam vendendo drogas e portavam armas de fogo. Realizadas as diligências no local, por uma equipe da polícia civil, sendo, ato contínuo solicitado apoio a polícia militar, os policiais civis, primeiro, efetuaram a distância o monitoramento da residência em que estavam os acusados e durante a operação um indivíduo não identificado foi encontrado no local, estando lá, provavelmente, para adquirir substâncias entorpecentes, sendo o responsável pela venda o acusado, ora apelante, Kaio Brendo Rego da Silva, quando então os agentes de segurança optaram por realizar a abordagem policial, tendo o usuário conseguido fugir, porém o acusado Kaio Brendo correu para dentro da residência, subindo em uma laje pertencente ao imóvel e onde também ocorria o comércio de entorpecentes. A partir de tais ações e com o apoio da polícia militar, os policiais civis ingressaram no imóvel, se deparando com outros acusados, inclusive manipulando e embalando “trouxinhas” de entorpecentes para a venda e manuseando dinheiro, sendo eles todos presos em flagrante e, sobre uma mesa foram encontradas mais drogas (“crack”, e “maconha”), dinheiro, balanças de precisão e vários apetrechos relacionados ao tráfico. Consignaram os policiais, que o acusado Kaio Brendo Rego da Silva assumiu a propriedade das drogas e que os outros acusados entre eles os nacionais Lucas Gabriel Souza da Silva e Kaike Rebelo Rego, trabalhavam para ele vendendo substâncias entorpecentes. O recorrente Kaike Rebelo Rego, que é irmão de Kaio Brendo, informou aos policiais que mais drogas estavam escondidas em um dos cômodos do imóvel, um quarto, precisamente no forro do telhado, quando lá foram apreendias mais substâncias ilícitas vendidas por eles em desacordo com a lei. Registraram os policiais, que o apelante Kaio Brendo exercia a liderança no grupo criminoso e colocava diversas pessoas para manipular, preparar, embalar e vender drogas, entre eles os nacionais Kaike Rebelo e Lucas Gabriel e, também concedia guarida a elementos foragidos do sistema de justiça, além do que, conforme destaca-se dos depoimentos dos policiais civis, os acusados são “faccionados”, ou seja, fariam parte da organização criminosa “Comando Vermelho”, grupo criminoso originário de outro Estado da federação, mas, com atuação incisiva em diversos Estados brasileiros, praticando inúmeros delitos, como tráfico de drogas, armas, homicídios, etc, além do que, tem presença constante dentro do sistema carcerário brasileiro. [...] A que se pode notar, portanto, no caso, os policiais civis, apurando denúncias da prática de crime de tráfico de drogas, realizaram a diligência na área e não há menção de invadirem a residência em que estavam os apelantes, muito pelo contrário, constata-se que a polícia judiciária ao chegar ao local, monitorou a área, fez campana e, visualizou um dos apelantes vendendo substâncias entorpecentes a um usuário, quando somente então os policiais realizaram a abordagem e desencadearam as diligências que resultaram na prisão dos acusados e na apreensão de drogas, armas e materiais utilizados no preparo das substâncias entorpecentes. De tal modo, a existência de circunstâncias fáticas indicativas da traficância autorizam a incursão policial e consequente mitigação do direito fundamental da inviolabilidade de domicílio. Portanto, não há ilegalidade nas provas apresentada, nem tampouco nulidade da entrada no domicílio do réu, assim, a rejeito preliminar suscitada." (e-STJ, fls. 1.051-1.054, destaquei) Sabe-se que, "conquanto não preste como fundamento exclusivo à instauração de inquérito policial, tampouco - e por razões mais fortes - ao início de persecutio criminis, a denúncia anônima é elemento hábil para a apuração preliminar de fatos apontados como criminosos, a serem confirmados posteriormente por outros meios de prova."(HC 273.141/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 05/11/2013, grifou-se). Nessa linha, tem-se que a denúncia anônima, dissociada de outros elementos concretos, revela-se insuficiente para para excepcionar o direito constitucional de inviolabilidade do domicílio. Contudo, essa não é a hipótese dos autos. Nos termos acima expressos, restou caracterizada a justa causa para o ingresso dos agentes públicos no domicílio dos réus, uma vez que precedida de diligências, quando foi possível confirmar a prática do delito de tráfico de drogas. No caso, consoante contexto fático narrado no acórdão impugnado, os policiais receberam diversas denúncias anônimas dando conta do tráfico de drogas e do porte de armas em residência localizada na Rua da Nações Unidas, próximo ao campo da Embratel, Bairro São José Operário, município de Santarém. Realizadas diligências no local, policiais civis puderam observar, via monitoramento à distância, o momento em que Kaio Brendo transacionava algo com provável usuário de drogas. Ao se aproximarem para realizar a abordagem, o usuário conseguiu fugir, e o acusado Kaio Brendo correu para dentro da residência, subindo na respectiva laje. Diante deste contexto fático, os policiais ingressaram no imóvel e se depararam com os réus preparando entorpecentes para venda; procedida busca no local, apreenderam-se drogas, balanças de precisão, vários petrechos destinados ao preparo e comercialização de drogas e simulacros de arma de fogo. Logo, embora a investigação tenha iniciado em razão de denúncia anônima, os policiais diligenciaram para confirmar a delação, tendo observado, após prévia campana, movimentação típica do comércio ilícito. Ademais, ao se aproximar para abordar o usuário e um dos réus, este fugiu para dentro da residência. Este contexto demonstra a existência de fundadas razões para o ingresso no imóvel e afasta a alegada lesão ao direito de inviolabilidade domiciliar. A respeito, na mesma direção, confira-se: "HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. FLAGRANTE DELITO. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. INTERROGATÓRIO REALIZADO NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PRETÓRIO EXCELSO NO JULGAMENTO DO HC N.º 127.900/AM. EXISTÊNCIA DE NULIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA PARCIALMENTE. PREJUDICADO O WRIT, NO MAIS. 1. O inciso XI do art. 5.º da Constituição da República legitima o ingresso dos agentes policiais no domicílio em situação de flagrante delito. No caso, não houve nulidade por violação de domicílio, pois foi consignado expressamente que a guarnição policial adentrou na residência durante perseguição a um suspeito de tráfico de drogas flagrado na prática do crime, de modo que a ação policial está legitimada pela exceção constitucional. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que os procedimentos regidos por leis especiais devem observar, a partir da publicação da ata de julgamento do HC n.º 127.900/AM do Supremo Tribunal Federal (11/03/2016), a regra disposta no art. 400 do Código de Processo Penal, cujo conteúdo determina ser o interrogatório o último ato da instrução criminal. 3. Na hipótese, a Defesa foi diligente e, já em resposta à acusação, pleiteou a observância do acórdão proferido pela Suprema Corte, que não foi deferido pelo Juízo de origem, o qual, em audiência realizada no dia 28/03/2017, colheu o interrogatório do Paciente antes dos depoimentos das testemunhas, o que evidencia a nulidade suscitada. 4. Ordem de habeas corpus concedida parcialmente para, reconhecida a nulidade, anular o feito desde a audiência de instrução e julgamento e determinar que o Juízo de origem realize o interrogatório do Paciente ao final da instrução criminal, estando prejudicada a impetração no mais." (HC 447.258/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 23/10/2020, grifou-se). "HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO, FORMAÇÃO DE QUADRILHA, TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PARECER ACOLHIDO. 1. A prisão cautelar só pode ser imposta ou mantida quando evidenciada, com explícita e concreta fundamentação, a necessidade da rigorosa providência. 2. No caso, a constrição cautelar está baseada em elementos vinculados à realidade, pois as instâncias ordinárias fazem referência às circunstâncias fáticas justificadoras, destacando, além da quantidade e da variedade de drogas encontradas na residência do paciente (15 embalagens plásticas da substância entorpecente semelhante ao crack, 8 embalagens plásticas da substância entorpecente similar à maconha, 2 embalagens plásticas da substância entorpecente semelhante à cocaína), a apreensão de oito rádios transmissores, de um carregador de rádio transmissor, de receptor, de uma espingarda do tipo bate-bucha, de um aparelho de videogame Xbox e de diversos aparelhos de celulares. 3. De acordo com os fatos descritos nos autos, em que é narrada a ocorrência de perseguição imediata a um dos autores do delito de roubo (no caso o corréu Francisco das Chagas Silva), a violação de domicílio encontra-se justificada pela evidente situação de flagrante (art. 302, III, do CPP). Ademais, não se pode esquecer da quantidade de entorpecente e de objetos apreendidos na casa do paciente. 4. Ordem denegada." (HC 566.253/MA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020, grifou-se). Quanto à a pena imposta a Lucas Gabriel, o Juízo singular dosou-a nos termos seguintes: "c) Em atenção aos arts. 42, da Lei nº 11.343/2006, e 59, do Código Penal Brasileiro, passo a fixar pena em relação ao acusado LUCAS GABRIEL SOUZA DA SILVA, crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2003. Culpabilidade: normal à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites da responsabilidade criminal do denunciado; antecedentes: réu ostenta maus antecedentes – Súmula nº 444 do STJ, já tendo condenação por crime de mesma natureza – processo n.º 0010742-37.2018.8.14.0051 – trânsito em julgado em 25.04.2023; sua conduta social: não foram coletados elementos probatórios a respeito da conduta social do acusado, razão pela qual deixo de valorar esta circunstância; personalidade: não existe nos autos elementos plausíveis para aferição da personalidade do acusado, razão porque se deixa de valorar a presente circunstância; dos motivos não se evidenciam elementos além daqueles exigidos para o tipo penal; as circunstâncias não pesam em desfavor do acusado; as consequências do crime são nefastas para a sociedade, muito embora não extrapolem do tipo penal; não há que se falar em comportamento da vítima; a quantidade não é considerada de grande monta, todavia, não descaracteriza o crime. Presente circunstância judicial negativamente valorada. Sopesadas as circunstâncias judiciais fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, calculadas unitariamente em um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato, quantum que torno definitivo em face da inexistência de outras causas modificadoras da pena." (e-STJ, fl. 914, destaquei) A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Ademais, convém salientar que a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. Na espécie, as instâncias ordinárias aumentaram em 1 (um) ano e 3 (três) meses a reprimenda inicial do réu tendo em consideração seus maus antecedentes. Assim, não identifico desproporcionalidade no recrudescimento da reprimenda-base, dado que concretamente fundamentadas pelas instâncias ordinárias. Quanto à fração do privilégio do tráfico eleita pelas instâncias ordinárias em relação a Kaio Brendo Rego da Silva, o Juízo singular assentou o seguinte: "a) Em atenção aos arts. 42, da Lei nº 11.343/2006, e 59, do Código Penal Brasileiro, passo a fixar pena em relação ao acusado KAIO BRENDO REGO DA SILVA, do crime tipificado no art. 33 §4º, da Lei nº 11.343/2003. Culpabilidade: está entre a média e a máxima, eis que tinha pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, que divorciou-se totalmente do reto agir e, em desrespeito as instituições possuía em sua residência droga para ser comercializada; antecedentes: réu primário e de bons antecedentes – Súmula nº 444 do STJ; sua conduta social: não foram coletados elementos probatórios a respeito da conduta social do acusado, razão pela qual deixo de valorar esta circunstância; personalidade: não existem nos autos elementos plausíveis para aferição da personalidade do acusado, razão porque se deixa de valorar a presente circunstância; dos motivos não se evidenciam elementos além daqueles exigidos para o tipo penal; as circunstâncias não pesam em desfavor do acusado; as consequências do crime são nefastas para a sociedade, muito embora não extrapolem do tipo penal; não há que se falar em comportamento da vítima; a quantidade não é considerada de grande monta, todavia, não descaracteriza o crime. Presente circunstância judicial negativamente valorada. Sopesadas as circunstâncias judiciais fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, calculadas unitariamente em um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, razão pela qual atenuo a pena para 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, calculadas unitariamente em um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Em função da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como, tendo em vista a preponderância das circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente, diminuo a pena em 1/6 resultando em 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias e 433 (quatrocentos e trinta e três) dias-multa, quantum que torno definitivo em face da inexistência de outras causas modificadoras da pena." A Corte de origem, a seu turno, manifestou-se nos termos a seguir transcritos: "Os apelantes Kaio Brendo Rego da Silva e Kaike Rebelo Rego, buscam o redimensionamento da pena imposta na terceira fase da dosimetria, aplicando-se o patamar máximo de 2/3 (dois terços), conforme determina o art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06. Na espécie, após compulsar o decisum vergastado verifica-se que o magistrado, sentenciante, reconheceu na 3ª fase da dosimetria da pena em favor dos referidos apelantes o cabimento da regra disposta no art. 33, §4°, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), reduzindo as penas a eles impostas no patamar mínimo legal, 1/6 (um sexto), apresentando os seguintes fundamentos: (ID 19582263, fl. 878/879), primeiro, quanto ao acusado Kaio Brendo Rego da Silva: “Em função da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como, tendo em vista a preponderância das circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente diminuo a pena em 1/6 resultando em 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias e 433 (quatrocentos e trinta e três) dias-multa, quantum que torno definitivo em face da inexistência de outras causas modificadoras da pena”. Em seguida, o juízo a quo, atendendo ao disposto no art. 33, §4°, da Lei n.° 11.343/06, também reduziu a pena imposta ao apelante Kaike Rebelo Rego no patamar de 1/6 (um sexto), da seguinte forma: "Em função da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, bem como, tendo em vista a preponderância das circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente, diminuo a pena em 1/6 resultando em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, quantum que torno definitivo em face da inexistência de outras causas modificadoras da pena". Analisando as justificativas apresentadas pelo juízo a quo, verifico que não há que se falar na aplicação de um quantum maior de redução de pena, isto é, 2/3 (dois terços), como bem postula a combativa defesa dos apelantes. Imperioso ressaltar, que à luz do art. 42, da Lei de Drogas, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". No caso em comento, nota-se que o quantum imposto no patamar de 1/6 (um sexto) para os ambos os apelantes se mostra mais do que adequado, posto que os apelantes foram flagrados com expressiva quantidade e diversidade de substâncias entorpecentes, “maconha” e “cocaína”, sendo a última considerada de alto poder viciante e vulnerante, logo, restou suficiente a redução aplicada pelo Juízo primevo, não havendo que se falar em alteração da pena, neste aspecto, impostas aos apelantes Kaio Brendo Rego da Silva e Kaike Rebelo Rego." (e-STJ, fls. 1.055-1.056, destaquei) Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Nos autos em exame, foram apreendidas, no total, 501,10g de maconha e 273,92g de cocaína, quantidade que, conquanto não insignificante, tampouco pode ser considerada expressiva, tanto que o Juízo sentenciante preservou a valoração positiva desse vetor na fixação da pena-base, por considerar que "quantidade não é considerada de grande monta". Assim, sendo as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/2006 a única vetorial aferida em desfavor do agente para estabelecer a fração de redução do tráfico, tem-se como suficiente a fração média relativa ao privilégio: 1/2. Cito, a propósito: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. VETORES SOPESADOS PARA ELEVAR A PENA-BASE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio. 4. Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem. (HC n. 725.534/SP, Ministro Relator Ribeiro Dantas, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022) 5. Considerando que os maus antecedentes do agravado foram afastados e que a quantidade do entorpecente já foi sopesada na primeira fase da dosimetria, tratando-se de réu primário e não havendo outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva, deve o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ser aplicado na fração máxima (2/3). 6. Estabelecida a pena do delito de tráfico de entorpecentes em 2 anos e 1 mês de reclusão, deve o agravado iniciar o cumprimento da pena reclusiva no regime semiaberto, em razão da valoração negativa de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 879129 / MG, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 11/06/2024, DJe 26/06/2024; destacou-se.) Identifico, ainda, flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Isso porque o Juízo de 1º grau considerou como desfavorável ao réu a circunstância judicial da sua maior culpabilidade: "eis que tinha pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, que divorciou-se totalmente do reto agir e, em desrespeito as instituições possuía em sua residência droga para ser comercializada". Contudo, o conhecimento do caráter ilícito do tráfico e a guarda de entorpecentes em sua residência não revela maior desvalor da conduta; ou seja, trata-se de circunstâncias ínsitas da prática delitiva. Assim, fixo-lhe a pena-base no mínimo legal. Passo à nova dosimetria da pena. Na primeira fase, fixo a pena-base no mínimo legal. Na segunda fase, a atenuante da confissão não têm o condão de reduzir a pena aquém do mínimo. Na terceira fase, fixo em 1/2 a fração relativa à causa especial de diminuição da pena do §4º, art. 33, da Lei 11.343/06. Assim, torno definitiva a pena final do réu Kaio Brendo Rego da Silva em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. Abrandada a sanção reclusiva, o regime prisional também deve ser revisto. Estabelecida a pena definitiva inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e havendo as instâncias ordinárias considerado as circunstâncias judiciais favoráveis ao ora agravante, o regime aberto é o mais adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Pelos mesmos motivos acima delineados, procedo à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que deverão ser delineadas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais. No que tange à análise dos requisitos atinentes ao ANPP, instituto inovador de índole pré-processual, introduzido pela Lei 13.964/2019 (denominada "Pacote Anticrime"), cabe ressaltar que se trata de uma medida que, conquanto represente importante avanço no paradigma da justiça criminal consensual, exige o preenchimento de requisitos rigorosamente delineados pelo legislador, conforme disposto no caput do art. 28-A do CPP. Entre os requisitos legais, destacam-se a necessidade de: (i) tratar-se de crime cometido sem violência ou grave ameaça, cuja pena mínima seja inferior a 4 anos; (ii) a confissão formal e circunstancial do investigado acerca dos fatos; e (iii) a constatação da suficiência e adequação da medida para a reprovação e prevenção do crime, de modo a assegurar a devida resposta estatal à conduta infracional. Ademais, o § 2º do art. 28-A impõe como causa impeditiva para a celebração do acordo a reincidência ou a prática de conduta criminal habitual, reiterada ou de natureza profissional, elementos que se revelam incompatíveis com a finalidade do instituto, o qual visa, de forma preponderante, à resolução consensual de casos de menor gravidade, com vistas a reduzir o estigma da persecução penal e a onerosidade do sistema judicial, sem prejuízo do princípio da legalidade penal. Como já destacado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 185.913/DF, firmou relevante entendimento acerca da matéria, fixando a seguinte tese: “1. Compete ao membro do Ministério Público, no exercício de seu poder-dever, e de forma devidamente motivada, avaliar o preenchimento dos requisitos legais para a negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do controle jurisdicional e do controle interno; 2. Admite-se a celebração do ANPP em processos já em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, mesmo na ausência de confissão anterior do réu, desde que o pedido tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da decisão; 3. Nos processos penais em andamento, nos quais, em tese, seria possível a negociação do ANPP, e este ainda não tenha sido ofertado ou devidamente fundamentada a recusa, o Ministério Público, de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado, deverá se manifestar na primeira oportunidade.” Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal consagra uma interpretação que busca harmonizar os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade, permitindo a retroatividade do ANPP desde que presentes os requisitos legais. Seguindo, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça adequou o seu entendimento ao Tema n. 1.098, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, destacando a possibilidade de oferecimento do ANPP nos processos em andamento na data do julgamento do habeas corpus pelo Suprema Corte, até o trânsito em julgado da condenação. Segue a ementa do acórdão: “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. 4. CASO CONCRETO: Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por dois réus, ambos condenados, no primeiro grau de jurisdição, por infração aos arts. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal, art. 297 e 298 do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que os delitos imputados aos recorrentes não haviam sido cometidos com violência ou grave ameaça e que as penas mínimas em abstrato dos delitos imputados a ambos os réus, mesmo somadas, não ultrapassavam o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (REsp n. 1.890.343/SC, relator Miistro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024.) Diante deste novo parâmetro interpretativo, cumpre observar que, no caso em apreço, estão presentes, em tese, os requisitos que autorizam a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, haja vista que: (i) o delito em questão não envolveu violência ou grave ameaça; (ii) a pena mínima cominada ao crime é inferior a 4 anos; (iii) o réu não é reincidente em crime doloso; e (iv) houve confissão formal por parte do acusado. Tal constatação, portanto, demonstra a viabilidade da celebração do ANPP. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b" e "c", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de fixar em 1/2 a fração relativa ao redutor do tráfico privilegiado em relação a Kaio Brendo Rego da Silva, redimensionando sua pena para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime aberto, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, determinando a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder à intimação do Ministério Público a fim de avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), no prazo de 15 dias, em conformidade com o estabelecido no art. 217 do RISTJ, aplicado por analogia ao caso. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS