Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: MARIA DAS GRACAS DA SILVA CANTANHEDE. ADVOGADO: MARCILIO NASCIMENTO COSTA - OAB TO1110-A e RANIERY ANTONIO RODRIGUES DE MIRANDA - OAB TO4018-A APELANDO: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A. ADVOGADOS: NELSON MONTEIRO DE CARVALHO NETO - OAB RJ60359-A RELATOR: DES. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO. D E C I S Ã O M O N O C R Á T I C A Des. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO. EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. ALEGAÇÃO DE DESCONTO INDEVIDO. IDOSO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. RÉU QUE SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO. APRESENTAÇÃO DO CONTRATO E COMPROVANTE DE TRANSFERÊNCIA. CONDENAÇÃO DA REQUERENTE AO PAGAMENTO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ. IMPOSSIBILIDADE. DOLO OU CULPA NÃO CARACTERIZADOS. CONDENAÇÃO AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO CÍVEL N. 0800240-71.2020.8.14.0039 COMARCA: PARAGOMINAS/PA.
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MARIA DAS GRACAS DA SILVA CANTANHEDE em face de BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A., nos autos da Ação Ordinária que move em face do apelado, diante de seu inconformismo com sentença proferida pelo Juízo de Primeiro Grau, que julgou improcedentes os pedidos formalizados na exordial, condenando a autora ao pagamento de multa por litigância de má fé. Em suas razões, a parte apelante defende, inicialmente, a nulidade da sentença, considerando não ter sido produzida prova pericial. No mérito, argumenta que o contrato é nulo de pleno direito, motivo pelo qual sua pretensão merece ser acolhida. Pede seja afastada a condenação ao pagamento de multa por litigância de má fé. Houve oferecimento de contrarrazões. É o relatório. Decido monocraticamente. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Não há como se colher a alegação de nulidade, posto que as partes foram devidamente intimadas acerca do julgamento antecipado da lide, ocasião em que a parte ora recorrente, apesar de ter pleiteado a produção de prova pericial em sede de réplica, não apresentou qualquer pronunciamento reiterando sua pretensão de produção de provas. De ressaltar que entre a deliberação de julgamento antecipado e a prolação da sentença, decorreram quase 02 meses, sem que, em todo esse período, houve qualquer manifestação da parte autora pleiteando a produção da mencionada prova. Sobre o assunto, vejamos: EMENTA: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA. ANÚNCIO DE JULGAMENTO ANTECIPADO PELO JUÍZO DE ORIGEM SEM INSURGÊNCIA DO APELANTE NO MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E ERRO MATERIAL NO AUTO DE INFRAÇÃO. AUTUAÇÃO QUE CONTÉM A FUNDAMENTAÇÃO LEGAL E OS MOTIVOS QUE LEVARAM À APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE MULTA POR AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS. PRELIMINAR REJEITADA. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. TRIBUTO NÃO RECOLHIDO. TERMO INICIAL DEVE SER O PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O TRIBUTO PODERIA TER SIDO LANÇADO, EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 173, I DO CTN E SÚMULA 555 DO STJ. PRAZO DE 05 ANOS NÃO TRANSCORRIDO. PREJUDICIAL REJEITADA. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE QUE A DIFERENÇA ENCONTRADA PELA FISCALIZAÇÃO DIZ RESPEITO A COMPLEMENTO DE VALOR DECORRENTE DA VARIAÇÃO DO PREÇO COTADO EM BOLSA DE VALORES. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE DIANTE DA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE QUE GOZA O ATO ADMINISTRATIVO. CIRCUNSTÂNCIA NÃO COMPROVADA. MULTA NO PERCENTUAL DE 80% DO TRIBUTO NÃO RECOLHIDO QUE NÃO POSSUI CARÁTER CONFISCATÓRIO. RAZOABILIDADE. OBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROS LEGAIS. POSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DA AÇÃO CAUTELAR. CARÁTER INSTRUMENTAL E ACESSÓRIO DA AÇÃO PRINCIPAL. EXTINÇÃO DA AÇÃO CAUTELAR MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE. 1. Preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa. O Apelante afirma que houve cerceamento de defesa, uma vez que o feito foi julgado antecipadamente sem que tenha sido oportunizada a produção de prova pericial para comprovar as suas alegações. Contudo, o Juízo a quo saneou o processo anunciando expressamente o julgamento da lide sem que o Recorrente tenha apresentado qualquer insurgência em relação a esta decisão. Preliminar rejeitada. 2. Preliminar de nulidade por ausência de motivação e erro material no auto de infração. O auto de infração (fls. 57/60) contém a fundamentação e os motivos que o embasaram, ao descrever que a autuação decorre do fato de a Apelante ter deixado de recolher ICMS no período de 01/2004 a 12/2004, bem como, consta os dispositivos legais em que se fundamenta a aplicação da penalidade (art. 63, I, 65 e 78, I, ?G? da Lei 5.530/89 c/c art. 108, V, ?A? e 168, I do RICMS aprovado pelo Decreto 4.676/01. Preliminar rejeitada. 3. Prejudicial de decadência. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se apesar da existência da obrigação de recolher o imposto, o contribuinte deixa de realizá-lo, o prazo decadencial de cinco anos terá início apenas no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o tributo poderia ter sido lançado, em conformidade com o artigo 173, I do CTN. Incidência da Súmula 555 do STJ. No caso em análise, não houve o decurso do prazo decadencial entre o termo inicial do prazo em 01.01.2006 e a constituição do crédito tributário em julho de 2009. Prejudicial rejeitada. 4. Mérito. É ônus do Apelante demonstrar que as diferenças apuradas pela fiscalização não dizem respeito ao fato gerador do tributo, sobretudo diante da presunção de veracidade de que goza o ato administrativo. O Recorrente não produziu provas suficientes para comprovar que os valores apurados dizem respeito a alegada diferença de valores contratuais decorrente da variação da bolsa de valores. 5. A multa no percentual de 80% (oitenta por cento) do tributo aplicada pela comercialização de produtos sem nota fiscal e o devido recolhimento de ICMS, não possui caráter confiscatório, pois não ultrapassa 100% do valor do tributo. A penalidade aplicada seguiu estritamente o que dispõe o art. 78, I, ?G? da Lei Estadual 5.530/89, devendo ser mantida. 6. Sendo extinta a ação principal com a improcedência dos pedidos formulados, não há que se falar em prosseguimento da ação cautelar, tendo em vista que esta possui caráter instrumental e acessório da ação em que se discute a medida satisfativa. Ademais, referida circunstância é reforçada com o julgamento do presente recurso mantendo a improcedência da ação. 7. Recurso conhecido e não provido à unanimidade. (2020.00520361-93, 212.291, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2020-02-03, Publicado em 2020-03-03) Ademais, destaco que a presente situação diverge daquelas em que, apenas na sentença, o magistrado informa estar julgamento antecipadamente a lide e entende pela improcedência do pedido por falta de prova. Em tais casos, a jurisprudência entende pela nulidade da sentença. Todavia, repita-se: aqui o julgamento antecipado foi anunciado previamente à sentença pelo magistrado. Desta forma, a parte autora/apelante teve a oportunidade de informar ao juízo que pretendia produzir prova, mas preferiu manter-se inerte. No mérito, o recurso comporta parcial provimento. Após analisar detidamente os autos, observei que a instituição financeira apelada cumpriu com seu ônus probatório, na medida em que juntou ao processo o contrato questionado, devidamente assinado, bem como comprovante de transferência. Desta forma, tendo a parte ré se desincumbindo do ônus imposto pelo art. 373, II, do CPC, nada há o que se reformar na sentença apelada, quanto a este ponto. Sobre o assunto ônus probatório: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE EXPLORAÇÃO DE DIREITOS DE COMERCIALIZAÇÃO E VENDA DE MEDICAMENTO. TRANSFERÊNCIA DE KNOW-HOW. AÇÃO DECLARATÓRIA E COMINATÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO ADEQUADA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Não se verifica a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que a eg. Corte Estadual dirimiu, fundamentadamente, os pontos essenciais ao deslinde da controvérsia. 2. Consoante as regras de distribuição do ônus probatório, atribui-se ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, nos termos do art. 373, I e II, do CPC/2015 (art. 333, I e II, do CPC/73). 3. Ao analisar as provas produzidas nos autos, o Tribunal de origem consignou expressamente que a autora não se desincumbiu de comprovar os fatos constitutivos do direito alegado, e que não houve confissão ficta por parte da ré, não havendo que se falar em indevida distribuição do ônus da prova no caso. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1640331/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 20/10/2020) A Apelante se insurge ainda contra a multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa aplicada pelo magistrado por entender ter havido litigância de má-fé. Ocorre que, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a aplicação de multa por litigância de má fé é necessário que esteja presente o elemento subjetivo dolo ou culpa grave, de modo que tenha restado devidamente evidenciado que a parte agiu com o intuito de obstruir do trâmite regular do processo ou de causar prejuízo à parte contrária. Neste sentido, vejamos: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL (...) 3. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para aplicação da multa por litigância de má-fé, há necessidade de verificação do elemento subjetivo, consistente no dolo ou culpa grave da parte, que deve ter sido reconhecido pelas instâncias ordinárias, o que não ocorre na hipótese em exame. Precedentes. 4. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, a fim de afastar a aplicação da multa por litigância de má-fé. (AgInt no AREsp 1709471/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 23/02/2021) Com efeito, a sentença merece reforma nesse ponto, na medida em que a mera comprovação de que a contratação do empréstimo ocorreu de forma regular não necessariamente leva a crer que a Apelante dolosamente pretendeu alterar a verdade dos fatos. Sabe-se que a má-fé não pode ser presumida, sendo imprescindível a existência de mais elementos para que se configure uma das hipóteses do artigo 80 do CPC. Caso contrário, estar-se-ia dificultando o acesso à justiça de pessoas hipossuficientes, como a autora, em virtude da aplicação do 98, §4º do CPC. Neste sentido, veja-se: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE PESSOA ANALFABETA. CONTRATO DEVIDAMENTE ASSINADO A ROGO E COM DUAS TESTEMUNHAS. COMPROVANTE DE TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE. AFASTADA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE. (...) 4. A má-fé não pode ser presumida, sendo imprescindível a existência de mais elementos para que se configure uma das hipóteses do artigo 80 do CPC. Caso contrário, estar-se-ia dificultando o acesso à justiça de pessoas hipossuficientes, como a autora, em virtude da aplicação do artigo 98, §4º do CPC. Sentença alterada somente para afastar a multa por litigância de má-fé. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido à unanimidade. (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0800253-63.2020.8.14.0009 – Relator(a): RICARDO FERREIRA NUNES – 2ª Turma de Direito Privado – Julgado em 08/11/2022 ) Desta forma, o recurso merece ser provido nesta parte, para afastar a multa imposta à recorrente. ASSIM, com fundamento no art. 133, XII, letra “d”, do RITJ/PA, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação, para reformar parcialmente a sentença apelada, afastando a condenação da parte autor ao pagamento de multa por litigância de má fé. P.R.I. Oficie-se no que couber. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao juízo de primeiro grau. Belém/PA, 28 de maio de 2024. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO Desembargador Relator