Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
APELANTE: ESTADO DO PARÁ
APELADO: JOSÉ CECÍLIO DOS SANTOS SILVA SOARES DESEMBARGADOR RELATOR: JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO DECISÃO MONOCRÁTICA
2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL N.º 0803042-69.2019.8.14.0009
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo ESTADO DO PARÁ em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial de Bragança que, nos autos da Ação Ordinária com Pedido de Tutela de Urgência ajuizada por JOSÉ CECÍLIO DOS SANTOS SILVA SOARES, julgou procedente o pedido formulado na inicial para compelir o recorrente a nomear e empossar o recorrido no cargo de Professor Classe I, Nível A, disciplina de Geografia, a ser lotado na 1ª URE – Unidade Regional de Educação, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de descumprimento, limitada a R$ 10.000,00 (dez mil reais) (id. 6608433). Em suas razões recursais (id. 6608442), o apelante argui que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 598.099/MS, em sede de repercussão geral, fixou a tese acerca do direito subjetivo à nomeação e posse quando o candidato em concurso público é aprovado dentro do número de vagas. Afirma, também, que a administração possui discricionariedade quanto ao momento de nomear, cabendo-lhe a definição da oportunidade dentro do prazo de validade do certame, com ressalvas quanto à possibilidade de situações excepcionais, devidamente provadas, afastarem o aludido direito subjetivo. Pontua que em âmbito nacional, foi editada a Lei Complementar nº 173/2020, que trata do Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus e estabeleceu uma série de restrições à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, com vistas à rigorosa contenção dos gastos públicos, entre as mencionadas medidas, destaca a proibição de nomeação de candidatos de concursos públicos, nos termos do Art. 8º, IV, da citada norma. Assevera que nos termos da LC n.º 173/20 quanto à suspensão dos prazos de validade dos concursos, o concurso C-173 está em pleno vigor. Restabelecida a prerrogativa da administração em escolher o momento de convocar os candidatos aprovados no certame, afastando-se o alegado direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados dentro do número de vagas. Discorre sobre o número de vagas alegando que o edital previu, para a disciplina em questão, um total de 06 (seis) vagas, sendo que 05 (cinco) eram reservadas à ampla concorrência e 01 (uma) se destinava a candidatos PCD, totalizando o quantitativo de vagas em questão. Afirma que no decorrer do certame, como não foram aprovados candidatos PCD para esse cargo, acabaram convocados os seis primeiros colocados, sendo que o último colocado, posicionado imediatamente acima do autor, não havia sido classificado. A convocação do sexto colocado partiu da discricionariedade da Administração Pública (vide informações da SEPLAD). Sustenta que o candidato não foi aprovado dentro do número de vagas ofertadas no certame (05 vagas oferecidas para ampla concorrência), alcançando apenas a sétima colocação, com isso, foi eliminado do concurso, pois o edital não previu cadastro de reserva. Ao final, requer seja indeferida a tutela de urgência e julgados improcedentes os pedidos formulados na inicial, embasando-se na consolidação do entendimento do Judiciário Paraense acerca da suspensão do prazo de validade dos concursos, na forma estipulada pelas Leis estadual e complementar federal O apelado, apesar devidamente intimado, não apresentou contrarrazões ao recurso de apelação consoante certidão de id. 6608445. O Ministério Público de 2º grau manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto (ID.7536850). É o relatório. Decido. Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e verifico que comporta julgamento monocrático, conforme estabelece o artigo 133, inciso XI, “b”, do Regimento Interno deste Tribunal. Depreende-se que a matéria colocada à apreciação desta Corte foi analisada por diversas vezes tanto pelo Colendo Supremo Tribunal Federal quanto pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, tendo a nossa Corte Máxima sedimentado a questão no bojo do RE nº 598.099-5/MS e RE837311, julgados sob o rito da repercussão geral, onde se firmou a conclusão de que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. Eis as ementas dos referidos julgados: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (STF – RE n.º 598.099-5/MS, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 30/10/2011) (grifei) EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A RE 837311 / PI TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10- 2011.3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Tema 784, Julgamento: 09/12/2015, Dje 8.4.2016) (Grifado) No mesmo sentido destaco o recente julgado: Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Direito à nomeação. Prazo de validade. Cláusulas editalícias. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Plenário do STF, ao apreciar o mérito do RE nº 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação. 2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de cláusulas de edital de concurso, tampouco para o reexame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência das Súmulas n.º 454 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09). (STF - RE 859937 AgR/SC, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe 05/05/2017) (grifei) No caso concreto dos autos, o candidato foi aprovado na 7º (sétima) posição para o cargo de professor de Geografia (id. 14141776 - pág. 2), ou seja, fora do número de vagas eis que somente 06 (seis) estavam previstas em ampla concorrência. Contudo, surgiu o direito à nomeação, porquanto na relação de aprovados não consta qualquer indicativo quanto a aprovação de candidato com vaga reservada para PcD, ou seja, como eram previstas 06 (seis) vagas, sendo uma reservada, o apelado automaticamente passou a figurar dentro do número de vagas do certame, eis que inexistente o candidato PcD aprovado, somado ao fato da candidata aprovada em 5º (quinto) lugar, Vicka de Nazaré Magalhães Marinho, não haver tomado posse, sendo tornada sem efeito sua nomeação, conforme id. 14142048 - pág. 13. Desse modo, passou a figurar entre os classificados em virtude da desistência de candidato mais bem classificado, consoante entendimento sedimentado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, conforme se extrai dos recentíssimos precedentes de nossa Magna Corte, verbis: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O Plenário desta Corte já firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE 916425 AgR/BA – Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 09/08/2016) Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidata aprovada, inicialmente, fora do número de vagas do edital. Desistência de candidato mais bem classificado, passando aquela a figurar dentro do número de vagas previsto no edital. Direito à nomeação. Precedentes. 1. O Tribunal de origem assentou que, com a desistência da candidata classificada em primeiro lugar, a ora agravada, classificada inicialmente em quarto lugar, tornava-se a terceira, na ordem classificatória, passando a figurar entre os classificados para as três vagas previstas no instrumento convocatório, motivo pelo qual fazia jus à nomeação. 2. Não se tratando de surgimento de vaga, seja por lei nova ou vacância, mas de vaga já prevista no edital do certame, aplica-se ao caso o que decidido pelo Plenário da Corte, o qual, ao apreciar o mérito do RE nº 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação. 3. Agravo regimental não provido. (STF – ARE n.º 8666.016/PI – Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 09/06/2015) Assim, não restam dúvidas de que a decisão recorrida está em compasso com a jurisprudência da Suprema Corte, em julgamento vinculante pela sistemática da Repercussão Geral, reconhecendo o direito líquido e certo à nomeação. No que concerne alegação de óbices orçamentários decorrente da pandemia do novo coronavírus, a justificar a impossibilidade de contratação do apelado, não se pode olvidar, que a disponibilização de vagas em concurso público pressupõe a previsão orçamentária e financeira, por força de determinação constitucional contida no art. 169, §1º, I e II da CRFB/881, e uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, e tendo a Administração declarado os candidatos aprovados, cria um dever de nomeação para a própria administração, e portanto, um direito titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Quanto a limitação imposta pelo art. 8º, inc. IV da LC 173/20202, principal argumento do apelante para a não nomeação do autor, entendo, que a vedação não se amolda ao caso dos autos, porque, não se poderia deixar de guarnecer a interpretação alcançada pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da aplicação dos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima do administrado em relação ao prazo de validade dos concursos públicos, previsto no art. 37, III, CRFB, que dispõe: “que o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período”, eis que conforme alhures demonstrado o prazo de vigência do concurso C-173, exauriu em 11/09/2020. Logo, impossibilitado está, por ausência de amparo legal, nova ampliação do termo final de validade do certame até de 31 de dezembro de 2021 (art. 8º da LC 173/2020), e por consequência, da nomeação tardia do apelado. Desse modo, tenho como escorreitos os fundamentos da sentença, vez que se encontra em consonância com a jurisprudência pacífica do C. STF pela sistemática da repercussão geral.
Ante o exposto, de forma monocrática, com fulcro no art. 133, inciso XI, “b”, do Regimento Interno deste Tribunal, CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, porém NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os seus termos. Ficam as partes advertidas que a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes em face desta decisão, de caráter meramente protelatório, acarretará a imposição das penalidades previstas nos arts. 81, caput, e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC. JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO Desembargador Relator