Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES, RELATOR:
Trata-se de PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO CÍVEL interposta por LATICINIOS CAJES LTDA contra sentença proferida pela MM. Juiz de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO LIMINAR impetrado contra ato atribuído ao DIRETOR FAZENDÁRIO DA DIRETORIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ. O juízo a quo proferiu sentença denegando a segurança nos seguintes termos: “Isto porque, no caso em questão, muito embora o impetrante tenha questionado na exordial a ilegalidade de supostas cobranças do tributo, não indicou o ato certo e delimitado sob o qual estaria na iminência de ter violado a seu direito líquido e certo, limitando-se, genericamente, a pleitear que a autoridade coatora se abstivesse de exigir o recolhimento de ICMS relativo às operações de transferência de bens de seu ativo imobilizado entre seus diversos estabelecimentos, localizados dentro ou fora do Estado do Pará, sem indicar, portanto, qual o ato concreto objetivava impugnar e que, assim, estaria violando seu direito líquido e certo, limitando-se, a, repita-se, genericamente, pleitear que a autoridade coatora se abstivesse de exigir o recolhimento de ICMS relativo às operações de transferência de bens de sua propriedade entre seus próprios estabelecimentos, localizados dentro ou fora do Estado do Pará, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, proibindo o Estado de autuar ou executar o impetrante ou inscrevê-lo em cadastros de inadimplentes e negar-se a emitir certidões com efeitos negativos em razão dos débitos dessa natureza. Destaca-se que nos autos o autor sequer traz qualquer situação concreta em que tenha o fisco paraense atuado no sentido de tributar o contribuinte em operações de mera transferência de bens do seu ativo imobilizado entre os seus estabelecimentos, posto que não costa dos autos Auto de Infração, Termo de Apreensão ou documento similar. Ora, é sabido que o Mandado de Segurança deve ser utilizado para proteger a direito líquido e certo diante da prática, atual ou iminente, de ato ilegal ou abusivo, não sendo cabível o que a doutrina chama de mandado de segurança normativo, ou seja, que estabeleça regra geral de conduta para casos futuros e indeterminados. Pontue-se que este juízo não está a afirmar que a prática imputada à autoridade coatora não poderia juridicamente ser combatida. Todavia, em sede de Mandado de Segurança, torna-se imprescindível que o impetrante indique o ato certo e delimitado praticado ou que esteja na iminência de ser praticado pela autoridade coatora, quando, então, poderia fazer jus à concessão de ordem mandamental, o que, da análise do pedido deduzido na peça de ingresso, não se deu no presente. Assim, deve ser denegada a segurança.
Diante do exposto, denego a segurança pleiteada e, consequentemente, casso a medida liminar deferida nos autos, nos termos da fundamentação. Condeno o impetrante em custas processuais, não havendo que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF. P.R.I. - Arquive-se após o trânsito em julgado, registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ” Inconformada, a LATICINIOS CAJES LTDA interpôs recurso de apelação contra a referida decisão. De forma concomitante a requerente apresentou o presente pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação com fundamento no art.1.012, §3º, I e §4º do CPC/2015. A ora requerente pleiteia nos autos de origem não ser compelida ao recolhimento de ICMS nas meras transferências de leite in natura e laticínios que faz entre sua filial no Pará e suas demais filiais e matriz em Mato Grosso. Isso porque, apesar de haver sólida jurisprudência que assegura o direito líquido e certo da requerente ante a inocorrência de atos de mercancia (Súmula 166 do STJ, Tema 1.099 do STF e ADC 49), a Lei Estadual nº 5.530/1989 e o Regulamento do ICMS do Estado do Pará, estabelecido pelo Decreto Estadual nº 4.676/2001, ainda preveem a ocorrência do fato gerador do referido imposto nessa situação. Ressalta que mais do que o receio do prejuízo econômico que uma atuação fiscal causa, a requerente tinha e tem receio do seu caminhão ser parado e retido na barreira fiscal. Isso porque, como visto, as mercadorias transferidas pela requerente entre suas filiais são altamente perecíveis (leite cru e laticínios), de modo que se o caminhão ficar retido por um longo período na barreira certamente será perdida toda a carga que transporta. Diante da denegação da segurança ingressou com a presente medida alegando, em síntese, a probabilidade de provimento do recurso de apelação, tendo em vista que a sentença violou o princípio da não surpresa e contraditório efetivo; não observou a preclusão pro judicato; desrespeitou a garantia fundamental ao mandado de segurança negando-o na modalidade preventiva; e, por fim, ignorou a ilegalidade e inconstitucionalidade da incidência de ICMS nas operações de mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular. Além disso alegou perigo de dano de difícil reparação, tendo em vista que – a qualquer momento um caminhão com os produtos perecíveis da requerente poderá ser parado na barreira fiscal por não pagamento de ICMS na transferência de mercadorias entre as filiais, com a consequente lavratura de auto de infração para pagamento do tributo acrescido de multa e juros. Diante disso requereu tutela de urgência em caráter antecedente para suspender os efeitos da sentença recorrida dos autos nº 0830908-44.2022.8.14.0301, com o consequente restabelecimento dos efeitos da liminar cassada, até ulterior julgamento da respectiva Apelação por este Eg. TJPA. E, ao final, a confirmação da tutela. Após receber a demanda, proferi decisão interlocutória, deferindo a tutela de urgência determinando que o Diretor de Fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Pará se abstivesse de exigir o ICMS nas operações de transferência de mercadorias e insumos entre os estabelecimentos da requerente, sem transferência de titularidade, nas operações interestaduais entre Estado do Pará e Estado do Mato Grosso. Deixando assim a impetrante de destacar e recolher o tributo nesses casos – Id. 12374314. O Estado do Pará não apresentou manifestação, conforme Id.13085507. A Procuradoria de Justiça se manifestou pela manutenção do deferimento do pedido de efeito suspensivo ajuizado pela empresa LATICINIOS CAJES LTDA – Id. 13953223. É o relatório. DECIDO No que diz respeito aos efeitos do recurso, cumpre destacar que o Código de Processo Civil dispõe, em seus artigos 1.012 e 1.013, respectivamente, que, em regra, a apelação terá efeito suspensivo e devolverá ao tribunal o conhecimento de toda a matéria impugnada. Nota-se que a natureza jurídica do tributo, segundo dispõe o CTN, é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, de modo que tratando-se de ICMS, o fato gerador insurge quando existente a circulação onerosa e habitual de mercadorias. Pois bem. Sabe-se que para concessão da tutela provisória de urgência é necessário, consoante dispõe o art. 300 do CPC, que haja elementos evidenciadores da probabilidade do direito e do perigo de dano. Sob o ponto de vista que deve nortear a cognição sumária ora realizada, os fundamentos deduzidos, embora relevantes, carecem do mínimo para demonstrar a probabilidade do direito. Assim, a probabilidade do direito alegado na exordial decorre, neste cenário, da necessidade de transferência dos bens e mercadorias entre suas filiais, sem a aplicação do referido imposto, podendo se construir o juízo sumário necessário ao deferimento da medida vindicada. No que concerne ao perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, insta destacar que o pagamento do mesmo poderá afetar a produção, com a apreensão das mercadorias perecíveis ou a aplicação de multas, conforme prevê legislação específica, além disso, em caso de indeferimento poderá ocorrer um desabastecimento de suas filiais. Ademais, nenhum risco de irreversibilidade da medida existe no caso em tela, onde absolutamente possível o retorno da situação anterior caso, ao final, seja julgado improcedente o pleito inicial. Desse modo, demonstrado o fumus boni iuris invocado pelo autor, pois a empresa requerente é de médio porte e não tem condições financeiras de suportar um prejuízo tão expressivo. Diante dos fatos acima mencionados, entendo que, assiste razão ao requerente, uma vez que não há transferência de titularidade da mercadoria, somente tranferência física da mesma (laticínios) entre os estabelecimentos do próprio, comprometendo o conceito de circulação jurídica de mercadorias. Verifico também tratar-se de matéria já pacificada pela doutrina e jurisprudência, ex vi, Súmula 166 do STJ: “NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE”. É também esse o entendimento dos julgados submetidos ao rito dos recursos repetitivos (art. 543, C do CPC/73) bem como do Tribunal de Justiça do estado do Pará (processo nº 00249639020148140301, Relatora J.C. Ezilda Pastana Mutran, DJE de 16/07/2015, 2º Câmara Cível Isolada). Entendimento esse de que o ICMS não deve incidir na simples transferência de bens de ativo fixo e de material de uso e consumo entre estabelecimentos da mesma empresa. Desta feita, entendo ilegal a conduta perpetrada pela autoridade coatora face tratar-se de operação que não contempla a incidência de ICMS. Isso posto, ratifico a decisão interlocutória que determinou a suspensão da cobrança pela Diretoria de Fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Pará do ICMS nas operações de transferência de mercadorias e insumos entre os estabelecimentos da requerente, sem transferência de titularidade, nas operações interestaduais entre Estado do Pará e Estado do Mato Grosso. Deixando assim a impetrante de destacar e recolher o tributo nesses casos, nos termos do art. 1.012, § 4º, do CPC. Publique-se. Intimem-se. À Secretaria para as devidas providências. Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator