Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
MONOCRÁTICA
Trata-se de Apelação Cível interposta por GAFISA SPE 71 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, em face da sentença proferida pelo Juízo da 6° Vara Cível e Empresarial de Belém (Id. 2754719), nos autos da Ação de Obrigação de Entrega de Coisa Certa c/c Indenização por Danos Morais e Materiais movida por ANTÔNIA ZILMA RODRIGUES MOREIRA e RONALDO PENA MOREIRA em face de GAFISA SPE-71 – EMPREENDIMENTOS IMIBLIARIOS LTDA, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelos autores, ora apelados, para declarar válida a cláusula de tolerância e deixar de aplicá-la na medida em que não foram comprovadas as hipóteses que autorizam a tolerância, bem como condenar ao pagamento a título de lucros cessantes, danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e inversão da cláusula penal. O apelante em suas razões recursais (Id. 2754720), postula a reforma da decisão impugnada alegando a exceção do contrato não cumprido; início da mora da partir do encerramento do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias; impossibilidade de cumulação de lucros cessantes e cláusula penal e ausência de danos morais em razão da inexistência de descumprimento contratual. Em contrarrazões de ID. 2754721, os apelados requereram o improvimento do recurso de apelação. Em decisão de ID. 2871267, foi determinado o recolhimento do preparo do recurso em dobro. Em petição de ID. 2946653, a apelante juntou o comprovante de recolhimento das custas em dobro. É o Relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação e passo à sua análise de mérito. Cinge-se a controvérsia acerca do início da incidência da mora a partir da conclusão do empreendimento ou após o encerramento da cláusula de tolerância; a existência ou não de dano moral em decorrência do atraso na entrega do imóvel e suas consequências contratuais; a impossibilidade de cumulação de lucros cessantes e cláusula penal e a exceção do contrato não cumprido. Feitas essas considerações, passo à análise do mérito recursal. Da cláusula de tolerância. Analisando a sentença, observo que o Juízo de piso considerou válida a cláusula de tolerância, entretanto, deixou de aplicá-la em razão de não ter sido comprovado as hipóteses que a autorizam. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, apesar de não considerar abusiva a cláusula de tolerância, deve-se respeitar o prazo máximo de 180 dias para fins de atraso da entrega da unidade habitacional, sob pena de responsabilização, consoante remansosa jurisprudência consolidada no STJ, consoante julgado a seguir: RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. DEVER DE INFORMAÇÃO. 1. Sob a égide do CPC/73, era firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a comprovação da tempestividade do recurso especial, em decorrência de feriado local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem que implique prorrogação do termo final para sua interposição, pode ocorrer posteriormente, em sede de agravo regimental. Precedentes do STF e do STJ. (AgRg no AREsp 137.141/SE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/09/2012, DJe 15/10/2012). 2. No presente caso, o agravante comprovou nos embargos de fls. 465-472 que o Provimento 2297/15 TJSP determinou a suspensão do expediente forense e dos prazos processuais no período de 20/12/2015 a 17/01/2016. Por conseguinte, o recurso especial interposto no dia 21/01/2016 é tempestivo. 3. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, apesar de não considerar abusiva a cláusula de tolerância, deve-se respeitar o prazo máximo de 180 dias para fins de atraso da entrega da unidade habitacional, sob pena de responsabilização. 4. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador (EREsp 1341138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 22/05/2018). 5. A Segunda Seção do STJ definiu, em sede de repetitivo, a seguinte tese: validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem (REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016). 6. Na hipótese, destacou o acórdão recorrido que ao que consta o imóvel foi adquirido em stand de vendas do próprio empreendimento, com utilização de contrato padrão, sem especificação dos serviços de assessoria efetivamente prestados, nem indícios de que tenha sido dada ao consumidor a opção de escolher a contratação de outro corretor. 7. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1737415 SP 2018/0098024-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 24/09/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2019) Ainda segundo o Superior Tribunal de Justiça “A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis”. (REsp 1582318/RJ). Nesse sentido, deve ser reformada a sentença para configurar o termo inicial da mora a partir de expirado o prazo de tolerância e não a partir da data prevista para conclusão do empreendimento. Da impossibilidade de cumulação de lucros cessantes e cláusula penal. A jurisprudência da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmada na sistemática dos recursos repetitivos, é no sentido de que “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”. (REsp nº 1.635.428/SC, Relator Ministro Luís Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe 25/06/2019). Portanto, fixados os lucros cessantes, afasta-se sua cumulação com a cláusula penal. No caso concreto, o Juízo de piso fixou a título de lucros cessantes o pagamento de indenização na forma de aluguel mensal equivalente em 0,5% (meio por cento), ao mês sobre o preço do valor do imóvel atualizado. O valor fixado me parece razoável, dentro dos parâmetros da jurisprudência do STJ sobre o tema e deve levar em conta o valor atualizado do imóvel e não o valor que foi efetivamente pago pelo comprador. Seguindo essa linha de raciocínio, a sentença deve ser reformada para afastar a incidência da cláusula penal. Do dano moral. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que possam configurar a lesão extrapatrimonial, por outro lado, a jurisprudência do STJ entende cabível a indenização por danos morais, nos casos de atraso na entrega do imóvel, quando ultrapassar o limite do mero dissabor. (AgInt no REsp 1939956/RJ, Agravo Interno no Recurso Especial 2021/0158581-7, Relator Ministro Paulo de Tarso, Dje 11/05/2022). No caso concreto, não se trata de mero dissabor. Os apelados deveriam ser imitidos na posse do imóvel em outubro de 2011, mas só foram imitidos na posse em 18 de outubro de 2012, período em que ficaram impossibilitados de fruir do bem, o que, com certeza, ultrapassou o limite do mero dissabor, portanto, correta a sentença ao fixar danos morais em decorrência da longa demora na entrega do imóvel. Nesse capítulo, não merece reforma a sentença. Da exceção do contrato não cumprido. A tese não pode prosperar. Entendo que esse capítulo perdeu objeto, vez que os autores/apelados juntaram aos autos termo de recebimento da Unidade (ID. 2754712), portanto, o contrato foi devidamente cumprido com a entrega das chaves e o pagamento do saldo devedor. Isto posto, CONHEÇO do presente recurso e dou a ele PARCIAL PROVIMENTO, apenas para reformar a sentença quanto ao termo inicial da mora, para que ocorra a partir do fim do prazo de tolerância, bem como excluir a cláusula penal moratória, mantendo os lucros cessantes, nos termos e comandos da fundamentação. Nos termos do art. 85, § 11º c/c 86, Parágrafo único do CPC, majoro os honorários sucumbenciais para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, considerando o trabalho adicional dos patronos dos apelantes, ao tempo que delibero: 1. Transitada em julgado, devolvam-se imediatamente os autos à origem, com a respectiva baixa no sistema; 2. Intimem-se, com a advertência de que eventual insurgência abusiva não será tolerada; 3. Cumpra-se. Belém - PA, 02 de outubro de 2023. Desa. MARIA DO CÉO MACIEL COUTINHO Relatora