Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: SÃO CAETANO PESCADOS E MARISCOS LTDA
Apelado: ESTADO DO PARÁ Relator: DES. JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO DECISÃO MONOCRÁTICA
Apelação Cível n.º 0300263-06.2016.8.14.0301
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposto por SÃO CAETANOS PESCADOS E MARISCOS LTDA em face da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara de execução Fiscal da Capital que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária c/c Repetição de Indébito com pedido de tutela provisória de urgência em desfavor do ESTADO DO PARÁ, julgou improcedente o pedido formulado na inicial, nos termos da fundamentação (id. 6180307). O recorrente, em suas razões recursais (id. 6180309), após síntese dos fatos, levanta a obrigatoriedade de aplicação do princípio constitucional da seletividade em razão da essencialidade da mercadoria tributada pelo ICMS e a violação perpetrada pelo Estado do Pará Levanta a possibilidade de controle judicial em matéria de seletividade no ICMS e a repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido. Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso. É o sucinto relatório. DECIDO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso pelo que passo a sua análise. No presente caso, não obstante o entendimento adotado pela decisão recorrida, entendo que com o julgamento do TEMA 745 pelo STF, é devida a reforma da sentença. No caso, com o julgamento do TEMA acima mencionado, foi fixada importante interpretação quanto ao princípio da seletividade, em função do critério da essencialidade do ICMS, incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação, estabelecendo a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.” De mais a mais, foi realizada a modulação dos efeitos da decisão acima, ao passo que ela somente produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021), como é o caso da presente demanda. Inicialmente, destaco que a CF/88 determinou a observância da seletividade relacionada ao ICMS em função da essencialidade no momento da estipulação da alíquota, de modo a desonerar aquelas mercadorias e serviços que são essenciais prevendo um percentual inferior àqueles que não são essenciais. Nesse compasso, o princípio da seletividade é instituto que versa sobre a possibilidade de que se vale o legislador para atuar elevando ou diminuindo a carga tributária, por meio de alíquota, tendo em vista a essencialidade dos bens e serviços. Transcrevo a seguir o disposto no art. 155, §2º, III, CF/88: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (...)”. Já o Estado do Pará em sua legislação prevê a observância obrigatória do princípio da seletividade no que se refere à fixação das alíquotas do ICMS em relação ao fornecimento de energia elétrica. Nesse sentido destaco o previsto na Lei Estadual sob nº. 5.530/89, art. 12 e o RICMS/PA aprovado pelo Decreto sob nº. 4.676/2001, que de igual modo no seu artigo 20 prevê a observância obrigatória do princípio da seletividade na fixação das alíquotas do ICMS, também a fixando em 25%: “Lei Estadual sob nº. 5.530/89 Art. 12. As alíquotas internas são seletivas em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, na seguinte forma: (...) III - a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento): a) nas operações com energia elétrica; (...)” “RICMS/PA Art. 20. As alíquotas internas são seletivas em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, na forma seguinte: III - a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento): a) nas operações com energia elétrica; (...)” Como o julgamento do RE 714.139/SC, foi proferido o seguinte acordão pela Suprema Corte: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 745. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SELETIVIDADE. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. QUANDO ADOTADA A SELETIVIDADE, HÁ NECESSIDADE DE SE OBSERVAR O CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E DE SE PONDERAREM AS CARACTERÍSTICAS INTRÍNSECAS DO BEM OU DO SERVIÇO COM OUTROS ELEMENTOS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. ITENS ESSENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA QUE ONERA AS OPERAÇÕES EM GERAL. EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade - como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)." (RE 714139, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe de 15/03/2022).” No caso, o apelante sustenta que, por ser serviço essencial, a alíquota fixada para o ICMS do fornecimento de energia elétrica deveria ser de 17% (Lei Estadual sob nº. 5.530/89, art. 12, VII e art. 20, VII do RICMS-PA), utilizada para as demais operações e prestações e, não, de 25%, tendo sido a tese acolhida pelo STF. Importante, aliás, trecho do voto do Ministro Marco Aurélio: “O que se tem no caso? O legislador estadual previu alíquotas diferenciadas do ICMS, considerados determinados bens e serviços. Ao fazê-lo, enquadrou energia elétrica e telecomunicação no grupo em que contidos produtos supérfluos, prevendo tributação no patamar de 25%, ao passo que as operações em geral ficam sujeitas a 17%. Adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade. Surge a contrariedade à Constituição Federal, uma vez inequívoco tratar-se de bens e serviços de primeira necessidade, a exigir a carga tributária na razão inversa da imprescindibilidade. A utilidade social dos setores de energia elétrica e telecomunicação é revelada na Constituição Federal, em que foram alçados à condição de serviços públicos de competência da União - artigo 21, incisos XI e XII, alínea b. Na mesma esteira, a Lei nº 7.883/1989, na parte em que versadas as limitações ao exercício do direito de greve, incluiu-os como atividades essenciais. (...) O desvirtuamento da técnica da seletividade, considerada a maior onerosidade sobre bens de primeira necessidade, não se compatibiliza com os fundamentos e objetivos contidos no texto constitucional, a teor dos artigos 1º e 3º, seja sob o ângulo da dignidade da pessoa humana, seja sob a óptica do desenvolvimento nacional. Levando em conta a calibragem das alíquotas instituídas pela norma local, impõe-se o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, fazendo incidir a alíquota geral, de 17%. Não se trata de anômala atuação legislativa do Judiciário. Ao contrário, o que se tem é glosa do excesso e, consequentemente, a recondução da carga tributária ao padrão geral, observadas as balizas fixadas pelo legislador comum, no papel que lhe é próprio. Atua-se em âmbito essencial, assegurando direitos e garantias do contribuinte e preservando a moldura desenhada pelo constituinte de 1988. É hora de perceber que não há espaço para a sanha arrecadatória dos entes federados no que se sobreponha aos limites previstos no ditame maior. Quanto à alegada incompatibilidade, com o princípio da isonomia, da fixação da alíquota de 12% considerados consumidores domiciliares e produtores ou cooperativas rurais, limitado o consumo a 150Kw e 500Kw, respectivamente, improcede a irresignação. Faz-se em jogo política fiscal do legislador voltada a consumidores com menor potencial econômico. Em sendo o ICMS tributo indireto, qual seria o referencial para aferir-se a capacidade contributiva? Já o esclareceu este Tribunal, em precedente da lavra do ministro Ilmar Galvão, no recurso extraordinário nº 213.396. Nada obstante o recolhimento seja efetuado por contribuinte de direito designado por lei, a capacidade para contribuir é revelada a partir do consumidor dos bens e serviços, na condição de contribuinte de fato, uma vez ser a ele atribuído o ônus fiscal. Não há óbice à conjugação dos princípios da seletividade, progressividade e capacidade contributiva, visando maximizar a justiça fiscal. Provejo parcialmente o extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996. Saliento que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional. (...)” No caso, o espírito da norma tem o condão de estabelecer alíquotas menores para serviços essenciais, como a energia elétrica e alíquotas maiores sobre aqueles considerados supérfluos. Contudo, a norma paraense contraria esse preceito ao fixar alíquota de 25% de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica. Outrossim, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 25/05/2016 e a modulação dos efeitos realizada pelo STF, aplicam-se os termos do TEMA 745 ao presente expediente, de modo que entendo devida a procedência do pedido para declarar a inexistência da relação jurídica que obrigue a autora/apelante a pagar ICMS sobre os serviços de energia elétrica em alíquota superior a 17%, utilizada para as demais operações e prestações, nos termos da legislação estadual. Ademais, condeno o apelado, ainda, a restituição dos valores indevidamente pagos pela autora, observada a prescrição quinquenal. Sobre os valores devidos deve incidir a taxa SELIC, como decidido pelo STJ, no julgamento do REsp n.º 1.495.144/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905) a partir do trânsito em julgado.
Ante o exposto, com fulcro no art. 133, inc. XII, b e d, do RITJPA, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL e DOU-LHE PROVIMENTO, para declarar a inexistência da relação jurídica que obrigue a autora/apelante a pagar ICMS sobre os serviços de energia elétrica em alíquota superior a 17%, utilizada para as demais operações se prestações, nos termos da legislação estadual. Condeno o apelado, ainda, à restituição dos valores indevidamente pagos pela autora, observada a prescrição quinquenal. Sobre os valores devidos deve incidir a taxa SELIC, como decido pelo STJ, no julgamento do REsp n.º 1.495.144/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905), a partir do trânsito em julgado, mais honorários sucumbenciais que deverão ser fixados na fase de liquidação de sentença. Ficam as partes advertidas que a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes em face desta decisão, de caráter meramente protelatório, acarretará a imposição das penalidades previstas nos arts. 81, caput, e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC. Decorrido, in albis, o prazo recursal, certifique-se o seu trânsito em julgado, dando-se baixa na distribuição deste TJ/PA e posterior arquivamento. JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO Desembargador Relator