Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: ANDRE LUIZ DA SILVA E SILVA (ADVOGADA: ALINE COSTA DE ALMEIDA - OAB/PA 22.431)
APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DA PONTA (ADVOGADA: ADILSON SANDRE ULIANA FILHO – OAB/PA 28.714) PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIZA MACHADO DA SILVA LIMA RELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. VIGIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL COM ATRIBUIÇÃO DO ADICIONAL AO CARGO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RISCO ACENTUADO. ESCORREITO O INDEFERIMENTO DO PEDIDO. ADICIONAL NOTURNO. CABIMENTO. ART. 7º, IX, CF/88. LEI MUNICIPAL N° 28/1998. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. HORAS EXTRAS. ART. 7º, IX E XVI, CF/88. PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL. ÔNUS DA PROVA. RÉU QUE NÃO CONSEGUIU DEMONSTRAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO. INCIDÊNCIA DO ART. 373, II, DO CPC/2015. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Adicional de Periculosidade. Inexistindo a comprovação acerca da existência de risco de vida, bem como ante a ausência de previsão legal acerca do enquadramento da função como perigosa de forma a ensejar o pretendido pagamento do adicional de periculosidade, deve ser mantido o indeferimento deste pedido. Precedentes do TJPA. 2. Jurisprudência do STJ que distingue os serviços de guarda de bens desarmado, daquele realizado mediante curso próprio e porte de arma de fogo (STJ – 1a Turma – REsp. no 1.269.277/GO – Relator: Ministro Benedito Goncalves – DJe 18/10/17). 3. Adicional Noturno. O adicional noturno consiste em garantia prevista no inciso IX do art. 7º, da CF/88. No plano infraconstitucional, a Lei Municipal n° 28/1998 dispõe a respeito do adicional, adicionando à disposição constitucional que o valor da remuneração será acrescido de 25%, no período compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte. 4. Horas extras. Na qualidade de servidor efetivo, o apelante/autor dispõe da garantia constitucional ao pagamento das horas extraordinárias trabalhadas, já que suas jornadas de trabalho se dão nesta condição. 5. Não há comprovação pelo apelado de fato impeditivo do direito alegado pelo autor, ônus que lhe competia nos termos do art. 373, II, do CPC, qual seja de que o recorrente não trabalhou em jornada extraordinária, assim como verifico que tal encargo cabe à Municipalidade, tendo em vista que é detentora dos documentos e registros públicos aptos a proporcionarem o deslinde da discussão, o que é inviável de ser realizado pela parte autora. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para condenar o Município ao pagamento de horas extras e adicional noturno ao autor. DECISÃO MONOCRÁTICA
PROCESSO PJE Nº 0803116-76.2017.8.14.0015 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO COMARCA: CASTANHAL (1ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL)
Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por ANDRE LUIZ DA SILVA E SILVA contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Castanhal que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança movida em face do MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DA PONTA, julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial. Inconformado, o autor interpõe recurso de apelação, narrando que ajuizou a presente demanda em razão de ser servidor público municipal concursado, na função de guarda/vigia, porém, não teria percebido adicional noturno, hora extra e adicional de periculosidade. Defende que as parcelas são devidas de acordo com a Lei Municipal nº 028/1998 (Regime Jurídico Único dos Servidores do Município de São João da Ponta), Lei Complementar nº 137/2016 e a CF de 1988, que estabelecem como direito dos servidores públicos os adicionais de periculosidade, noturno, hora extra e elencam demais direitos referentes as jornadas de trabalho. Em relação às horas extras, argumenta que o Município negou por diversas vezes conceder as folhas de ponto ao servidor, não podendo se valer da sua omissão ou da sua própria torpeza para negar direito previsto expressamente na Lei Municipal nº 028/1998 - RJU, mais especificamente nos artigos 63, V e 73, anexa nos autos. Aduz que está desempenhando suas atividades em 41 (quarenta e uma) horas semanais, extrapolando pelo menos 04 (quatro) horas mensais da sua jornada devida, já que o Plano de Cargos Carreiras e Remuneração do Município e o edital do certame só preveem que os servidores trabalhem 40 horas semanais. Sobre o adicional noturno, elenca que em 01/12/2016 entrou em exercício, no entanto, somente a partir do mês de julho de 2017 começou a ser pago o adicional noturno, conforme contracheques anexos nos autos que comprovam o não pagamento dos meses anteriores. Sustenta que há previsão do pagamento de adicional de periculosidade na Lei Municipal nº 028/1998 – RJU, mais especificamente nos artigos 63, IV e 70, postulando a concessão do adicional de periculosidade, considerando que a Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 1885, de 02 de dezembro de 2013, que aprovou o Anexo 3 da N. R. 16, versa sobre empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta. Dessa forma, requer o conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos formulados na petição inicial, condenando o Município ao pagamento de diferenças do adicional noturno, de periculosidade e horas extras. Foram apresentadas contrarrazões pelo apelado ao Id. 3810635. Encaminhados a este Tribunal, coube-me a relatoria do feito. O recurso foi recebido em seu duplo efeito e os autos foram remetidos ao Ministério Público de Segundo Grau para exame e parecer (Id. 3819615), que se manifestou pela desnecessidade de intervenção ministerial (Id. 7069870). É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a decidir, verificando, desde já, que comporta julgamento monocrático, consoante art. 932, VIII, do CPC c/c art. 133, XII, do Regimento Interno TJ/PA, senão vejamos. Cinge-se a controvérsia posta aos autos em aferir se merece reforma a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial de reconhecimento do direito do autor, ora apelante, servidor público municipal ocupante do cargo de vigia/guarda, ao recebimento de adicional de periculosidade, horas extras e adicional noturno. Não havendo questões preliminares a serem analisadas, passo ao exame do mérito. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Em relação ao adicional de periculosidade, o recorrente pugna pelo pagamento da parcela em razão do exercício da função de vigia, fundamentando-se no art. 63 e 70 da Lei Municipal n° 28/1998, que estabelecem: “Art. 63 – Além dos vencimentos e das vantagens previstas nesta Lei serão deferidos aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais: IV – Adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas Art. 70 – Os funcionários que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. §2º - O funcionário que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens.” Ocorre que, em que pese a legislação municipal prever a possibilidade de pagamento de adicional de periculosidade, não atribui ao cargo de vigia o direito inerente ao seu percebimento, devendo ser demonstrado o trabalho com risco de vida, nos termos do inciso I do dispositivo supracitado. Com efeito, a pretensão do recorrente encontra óbice na ausência de comprovação do alegado risco durante o exercício da função de vigia. Nesse sentido, já se pronunciou esta Corte: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RISCO ACENTUADO. ADICIONAL INTRAJORNADA PELA AUSÊNCIA DE INTERVALO DE REFEIÇO E REPOUSO. AUSÊNCIA DE PREVISO LEGAL. MANUTENÇO DA SENTENÇA MONOCRÁTICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia recursal se é devido ou não ao apelante o pedido de pagamento do adicional de periculosidade em razão do exercício da função de vigia, bem como o pagamento do adicional intrajornada. 2. Inexistindo a comprovação acerca da existência de risco de vida, bem como ante a ausência de previsão legal acerca do enquadramento da função do Recorrente como perigosa de forma a ensejar o pretendido pagamento do adicional de periculosidade, deve ser mantido o indeferimento deste pedido. 3. Com relação ao adicional intrajornada, o apelante argumenta ser devido o pagamento, por ser incontroverso que trabalhava em jornada superior a 06 (seis) horas, sem intervalo para descanso. Sobre o tema, corroboro com o entendimento do juiz de piso de que o apelante não faz jus ao pagamento, face a ausência de previsão legal para o pagamento de intervalo intrajornada pela ausência de intervalo para repouso e alimentação no curso da jornada de trabalho. 4. Apelação conhecida e desprovida. (4951462, 4951462, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-12, Publicado em 2021-04-21) APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ATRIBUINDO O DIREITO AO ADICIONAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RISCO ACENTUADO. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO O PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA. CONHECIDA DE OFÍCIO. SÚMULA 490 DO STJ. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATO NULO. DIREITO AO FGTS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. ADIN 3127. PRECEDENTES DO STF. MANUTENÇÃO DO DEFERIMENTO DO PEDIDO, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FIXAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NA TAXA REFERENCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA QUE DEVEM SER FIXADOS EM LIQUIDAÇÃO POR SE TRATAR DE SENTENÇA ILÍQUIDA. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. 1. Apelação Cível. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser deferido o pedido de pagamento do adicional de periculosidade em razão do exercício da função de vigia pelo apelado, na condição de servidor temporário perante o Município de Parauapebas. 2. Inexistindo a comprovação acerca da existência de risco de vida, bem como ante a ausência de previsão legal acerca do enquadramento da função do Recorrente como perigosa de forma a ensejar o pretendido pagamento do adicional de periculosidade, deve ser mantido o indeferimento deste pedido. Precedentes. 3. Apelação conhecida e desprovida. (...) (4510420, 4510420, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-02-01, Publicado em 2021-03-07). Ademais, conforme destacado pelo parecer ministerial, o servidor desempenha serviço de guarda de bens, sem porte de arma de fogo e sem curso próprio para tanto, destacando-se o entendimento do C. STJ acerca desta distinção de funções e riscos: “EMENTA: Apelação Cível. Ação Ordinária. Servidor Público. Vigia Patrimonial. Adicional de Periculosidade. Indevido. Necessidade de Curso Próprio e Uso de Arma De Fogo. Sujeição a Roubos e Outras Formas de Violência Física. Infortúnio Não Sujeito Ao Benefício Laboral. 1 – Segundo o STJ, há distinção quanto aos cargos públicos de vigia e vigilante patrimoniais, na medida em que aquele se assemelha ao simples serviço de guarda de bens, desarmado, enquanto que este último, mediante curso próprio e porte de arma de fogo, tem por obrigação reagir a tentativa de crime contra o patrimônio público, restando aqui configurada a atividade perigosa sujeita ao adicional de periculosidade. 2. O simples fato de estar submetido a eventuais roubos e outras formas de violência física, tal como qualquer outro cidadão brasileiro no curso de sua vida diária, não gera o direito ao adicional de periculosidade. 3. Apelo Conhecido E Desprovido”. (TJGO – 5a Câmara Cível – Apelação Cível no 0459193-45.2014.8.09.0168 – Relator: Des. Guilherme Gutemberg Isac Pinto. Data Julgamento: 10/12/2018). “(...). 4 – Assim, considerando que a função de vigilante somente pode ser exercida por pessoa devidamente qualificada, com formação acadêmica, e de se concluir que a função que o primeiro colocado no concurso exerceu, previamente ao curso de formação exigido por lei, foi de vigia, não de vigilante, de modo que não se justifica sua manutenção em um cargo público para o qual não demonstrou preencher os requisitos exigidos. 5. A esse respeito já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, ressaltando a diferença existente entre as categorias de vigia e vigilante, nos termos dos seguintes precedentes: AgInt no REsp 1.592.577/RS – Relator: Ministro Humberto Martins – Segunda Turma, DJe 17/08/2016; REsp 1.456.633/RS – Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – DJe 13/04/2016; REsp 1.221.960/SP –Relator: Ministro: Og Fernandes – Sexta Turma – DJe 09/03/2011; AgRg no REsp 1.172.692/SP – Relator. Ministro Humberto Martins – Segunda Turma – DJe 30/03/2010)”. (STJ – 1a Turma – REsp. no 1.269.277/GO – Relator: Ministro Benedito Goncalves – DJe 18/10/17). Dessa forma, observo que não restou demonstrado o direito do autor/recorrente ao recebimento do adicional de periculosidade postulado. ADICIONAL NOTURNO No que tange ao adicional noturno, cinge-se a controvérsia em verificar a existência de direito do autor ao seu recebimento com previsão no artigo 7º, inciso IX da CF/88, in verbis: “Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno” A Lei Municipal n° 28/1998, assim dispõe: “Art. 63 – Além dos vencimentos e das vantagens previstas nesta Lei serão deferidos aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais: VI – Adicional noturno Art. 75 – O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22:00 horas de um dia e 05:00 horas do dia seguinte, o valor da hora será acrescido de mais 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.” Da análise da legislação acima transcrita, verifica-se que o trabalho realizado em horário noturno deve ser retribuído ao servidor público de modo mais vantajoso que aquele realizado em período diurno, na proporção prevista pelo estatuto de regência de sua relação com a administração. Na situação dos autos, o autor/recorrente é servidor público efetivo do Município, ocupante do cargo de Vigia, com jornada de trabalho das 19h às 06h do dia seguinte. Decerto que o autor/apelante comprova, de plano, a circunstância de estar em cumprimento de jornada de trabalho mista, laborando em período que se estende das 19h de um dia até às 06h do dia seguinte, bem como que não recebeu remuneração diferenciada pelo período compreendido na definição de trabalho noturno, portanto, amparado pelo citado artigo da legislação municipal. Informou que a Municipalidade começou a pagar o adicional noturno em julho/2017, porém, nunca percebeu anteriormente o adicional desde o início do seu exercício no cargo em 01/12/2016. Desse modo, entendo que deve ser reconhecido o direito do servidor ao adicional referente ao serviço noturno, prestado no horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, de forma que o valor da remuneração do trabalho nessas condições deve ser crescido de 25% (vinte e cinco por cento), conforme suficientemente previsto no IX do art. 7º da CF/88 e na Lei Municipal n° 28/1998. Ressalto, por oportuno, que outras ações semelhantes já foram julgadas por este Tribunal, consoante os seguintes julgados: MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. REJEITADA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. VIGIA. ESCALA DE SERVIÇO 12X36. TRABALHO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. CABIMENTO. ART. 7º, IX, CF/88. ART. 134 DA LEI Nº 5.810/94. 1- Mandamus impetrado contra ato do Governador do Estado, que prestou informações e refutou o mérito da ação, sem suscitar sua ilegitimidade. Aplicação da teoria da encampação. Preliminar de ilegitimidade ad causam rejeitada; 2- O adicional noturno consiste em garantia prevista no inciso IX do art. 7º, da CF/88. No plano infraconstitucional, a Lei Estadual nº 5.810/94, em seu art. 134, dispõe a respeito do adicional, adicionando à disposição constitucional que o valor da remuneração será acrescido de 25%, no período compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte; 3- Na qualidade de servidor efetivo, os impetrantes dispõem da garantia constitucional afeta ao pagamento do adicional noturno, já que suas jornadas de trabalho se dão nesta condição, conforme declaração da Administração; 4- Juros e correção monetária devem seguir a sorte do Tema 810 do STF e 905 do STJ, que definiram os parâmetros que os índices dos consectários legais devem obedecer; 5- Sem honorários, na forma do art. 25, da Lei nº 12.016/09; 6- Segurança concedida. (2019.02029572-81, 204.932, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-05-22, Publicado em 2019-06-07) MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS EFETIVOS. ADICIONAL NOTURNO. ART. 134 DO RJU. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. Ao Governador do Estado cabe exercer, com auxílio de seus Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual atribuição essa que lhe qualifica para figurar no polo passivo deste Mandado de segurança, mormente por ser a autoridade administrativa de maior grau hierárquico e que ao prestar suas informações defendeu a legalidade quanto a ausência de pagamento do adicional noturno, de sorte que encampou o ato omissivo, ratificando sua legitimidade ad causam. 2. Os impetrantes laboram em período noturno com horário de trabalho entre 19:00h de um dia e 07:00h do dia seguinte, consoante comprovam as respectivas declarações de jornada de trabalho. 3. Não prospera o argumento da autoridade impetrada com o qual pretende afastar o pagamento do adicional noturno, pois no caso vertente não se trata trabalho em regime de plantão, mas sim de jornada de trabalho regular em período noturno, inclusive com pagamento de horas extraordinárias, o que também não é suficiente para exonerar a administração, visto que na hipótese do serviço extraordinário o adicional noturno incidirá sobre ele como claramente determina o parágrafo único do art. 134 da Lei estadual nº 5.810/94. 4. Segurança concedida. (2017.04475109-66, 181.981, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-10-18, Publicado em 2017-10-19) EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA SERVIDOR PÚBLICO ADICIONAL NOTURNO PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E AUSENCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA REJEITADAS PREJUDICIAL DE MÉRITO AFASTADA INOCORRENCIA DE DECADENCIA TRATO SUCESSIVO VANTAGEM PREVISTA EM LEI REQUISITOS LEGAIS PARA AFERIÇÃO PREENCHIDOS EFETIVA PRESTAÇÃO DE TRABALHO EM PERIODO NOTURNO - SEGURANÇA CONCEDIDA PARA GARANTIR O DIREITO À REMUNERAÇÃO DA HORA NOTURNA NOS MOLDES DO DISPOSTO NO ART. 7º, INCISO IX, ART.39, §3º, AMBOS DA CF/88 E ART. 134 DO REGIME JURIDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ- UNANIMIDADE. (2013.04110887-29, 118.089, Rel. MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2013-04-03, Publicado em 2013-04-09) Impende ressaltar que o horário noturno previsto em lei compreende o período de 22h (vinte e duas) de um dia até às 5h (cinco) do dia seguinte; não cabendo interpretação diversa, em homenagem ao princípio da legalidade. Assim já se manifestou essa Corte de Justiça: EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO RESCINDENDO RECONHECEU O DIREITO DO SERVIDOR PÚBLICO À REMUNERAÇÃO DIFERENCIADA PELO TRABALHO NOTURNO, NOS TERMOS DO ART. 134 DA LEI ESTADUAL N. 5.810/94. CONTUDO, GARANTIU AO IMPETRANTE O DIREITO À PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA, PREVISTO APENAS NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E SEM AMPARO NO REGIME JURÍDICO ÚNICO DO SERVIDOR ESTADUAL. VIOLAÇÃO AO ART. 39 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, EM SUA REDAÇÃO VIGENTE. AÇÃO RESCISÓRIA CONHECIDA E JULGADA PROCEDENTE, APENAS PARA AFASTAR A PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA SEM AMPARO LEGAL. NATUREZA CONSTITUTIVA DA AÇÃO RESCISÓRIA E EFEITO EX NUNC DESTE JULGADO. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. 0001. No julgamento de ação rescisória, o marco temporal no tocante à incidência da regra de direito processual deve ser a data do trânsito em julgado da decisão rescindenda. Aplica-se, portanto, o Código de Processo Civil de 1973 quando o trânsito em julgado da decisão rescindenda deu-se na sua vigência. 2. São pressupostos específicos da ação rescisória o seu ajuizamento contra decisão de mérito que já tenha transitado em julgado e que incida em uma das causas de rescindibilidade previstas na lei processual. Interpretação extensiva do termo literal disposição de lei, constante do art. 485, inc. V, do Código de Processo Civil de 1973, para alcançar violação a dispositivo constitucional. 3. A redação originária do art. 39, caput, da Constituição da República, apontado como violado, está vigente, pois a Emenda Constitucional n. 19/98 que alterou sua redação teve a eficácia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135-4/DF, em 02/08/2007. Portanto, a redação originária desse dispositivo produz efeitos no mundo jurídico e não pode ser violada. 4. Impossibilidade de aplicação de norma legal trabalhista a servidor público, cujo vínculo com a Administração Pública é de natureza estatutária, salvo previsão legal expressa. 5. O art. 134 da Lei estadual n. 5.810/94 regulamenta para os servidores públicos estaduais o direito à remuneração do trabalho noturno de modo superior ao diurno, restringindo esse direito aos horários de 22h às 5h do dia seguinte. 6. Inviabilidade do reconhecimento do direito à prorrogação da jornada noturna do servidor público para além das 5h do dia seguinte, por ausência de previsão na lei que institui o seu regime jurídico. 7. Acórdãos rescindendos devem ser desconstituídos, pois aplicaram ao servidor público direito à prorrogação da jornada noturna não previsto no Regime Jurídico Único e só aplicável ao trabalhador regido pelo regime celetista. 8. Ação rescisória conhecida e julgada procedente para desconstituir os acórdãos rescindendos e excluir do cálculo da remuneração do serviço noturno as horas que ultrapassem o limite estabelecido no art. 134 da Lei n. 5.810/94 do Estado do Pará. (2018.04365804-72, 197.322, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2018-10-24, Publicado em Não Informado(a)) Dessa forma, diante dos fundamentos e da jurisprudência colacionada, entendo que merece acolhida o recurso no ponto, para reconhecer o direito do autor/apelante ao recebimento do adicional noturno, desde o início do exercício do cargo em 01/12/2016 até quando a Municipalidade começou a realizar o pagamento da parcela em julho/2017. DAS HORAS EXTRAS No que tange ao labor extraordinário, tem-se a previsão no art. 7°, XVI, da CF/88, in verbis: “Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;” E a Lei Municipal n° 28/1998: “Art. 63 – Além dos vencimentos e das vantagens previstas nesta Lei serão deferidos aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais: V – Adicional pela prestação de serviço extraordinário; Art. 73. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.” “Art. 26. A jornada de trabalho do Servidor público do Município de São João da Ponta - PA, ficará definida conforme segue: V - Jornada de 12 (doze) horas por 36 (trinta seis) horas para o trabalho noturno com horas equivalente a 52 (cinquenta e dois) minutos; VI - Para os sábados, domingos e feriados, serão computadas horas extraordinárias (100%) cem por cento aos servidores que cumprirem a jornada conforme Regime Jurídico Único; ANEXO I 1 GRUPO ELEMENTAR – ENSINO FUNDAMENTAL INCOMPLETO – SEI 03 – GUARDA PATRIMONIAL – 40 HORAS SEMANAIS.” Da análise da legislação acima transcrita, verifica-se que o trabalho realizado que exceda as 40 horas semanais deve ser retribuído ao servidor público de modo mais vantajoso, na proporção prevista pelo estatuto de regência de sua relação com a administração. Caberia ao apelante/réu em sua peça apresentar os documentos necessários para sua defesa, aptos a provarem a existência de fato impeditivo ou extintivo do direito da parte autora, ônus que não se desincumbiu. Ademais, ao alegar fatos impeditivos/modificativos do direito, o ora apelado assumiu o ônus da prova quanto ao que sustentou, na forma do art. 373, II, do CPC/15, qual seja de que os representados não trabalharam em jornada extraordinária, assim como verifico que tal encargo cabe à Municipalidade, tendo em vista que é detentora dos documentos e registros públicos aptos a proporcionarem o deslinde da discussão, o que é inviável de ser realizado pela parte autora. Acerca do ônus da prova, pronuncia-se a jurisprudência desta Corte: APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. VERBAS SALARIAIS NÃO PERCEBIDAS. ÔNUS DA PROVA. ART. 333, I, DO CPC. INGRESSO ANTERIOR A 1983. VÍNCULO EFETIVO. ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA. ART. 19 DA ADCT. REMUNERAÇÃO E 13º SALÁRIO DEVIDOS. ART. 7º CF/88 E RJU DO MUNICÍPIO DE ÓBIDOS. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA CONFORME OS TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ. 1- A sentença deferiu parcialmente o pedido inicial condenando o ora apelado ao pagamento dos salários não pagos no período de outubro a dezembro de 1996 e junho e julho de 1999, bem como 13º salário relativos a 1996 a 2000, acrescidos de juros e correção monetária; 2- O apelante não se desincumbiu do ônus de provar a existência de fato desconstitutivo do direito do autor, no que se refere ao período de trabalho não remunerado. Em vez disso, não controverteu os fatos, limitando-se a apontar vício de nulidade ao contrato temporário e defender serem indevidas as verbas em razão deste fator. Restou, portanto, incontroversa a matéria fática; 3- O autor ingressou no serviço público municipal em 1980, como celetista e, em 15/01/1993, passou a integrar o quadro de servidores do Município, Ressoa, portanto, que o apelado ocupa o rol dos servidores estáveis absorvidos pelo art. 19 da ADCT, haja vista haver ingressado no serviço antes de 1983. Isto afasta o caráter transitório do segundo vínculo. Logo, não há se falar em contrato temporário, sequer em nulidade contratual na espécie; 4- Assim, nos termos dos incisos VII e VIII do art. 7º da CF/88 e do Regime Jurídico dos Servidores Públicos de Óbidos, o apelado faz jus à remuneração do cargo (art. 47) e à gratificação natalina/13º salário (art. 69), nos moldes proferidos na sentença; 5- Juros e correção monetária devem seguir a sorte do Tema 810 do STF e 905 do STJ, que definiram os parâmetros que os índices dos consectários legais devem obedecer; 7- Recurso conhecido e desprovido. Consectários modulados de ofício. (2019.00298047-15, 200.524, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-01-28, Publicado em 2019-02-13) APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE REEXAMNE DE OFICÍO- SENTENÇA ILÍQUIDA. REEXAME NECESSÁRIO SERVIDOR EFETIVO. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO. DIREITO AO RECEBIMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ART. 131 E ART. 333, INCISOS I e II, DO CPC/73. PRELIMINAR CONHECIDA DE OFCIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO I- A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado e o Distrito Federal, o Município e as respectivas Autarquias e Fundações de Direito Público, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. II- Pagamento dos vencimentos do Servidor público do Município de Muaná salário não pagos com a mudança de Administração. III- Argumentações esposadas pela apelante de que os documentos que comprovariam ou não o vínculo do obreiro com o município, de que não teriam sido repassados pela gestão do prefeito anterior, na prática, não afasta o direito material do servidor público, devendo as aludidas irregularidades, serem sanadas em ação própria entre a atual administração e os possíveis responsáveis pelo dito extravio ou desaparecimento de mencionados documentos públicos. IV- Dessa forma, seria atribuição do município de Muaná, o ônus da prova do efetivo pagamento, nos termos do artigo 373, inciso II do CPC/2015 (antigo art. 333, II do CPC/73). Entretanto, não trouxe aos autos quaisquer elementos que pudessem afastar a pretensão postulada pelos apelados, observando-se que o documento comprovativo de pagamento será naturalmente de posse do agente pagador, ou seja, do ente estatal e não do servidor. V- Quanto a questão do vínculo laboral, os apelados juntam documentos que comprovam seu vínculo com o Município e seu efetivo exercício no cargo de vigia, auxiliar de serviços gerias e professora, conforme documentos de fls. 09,15, 21, as demais provas constituídas nos autos, levam ao convencimento do direito do autor/apelado; VI- Ônus processual do réu/apelante de provar o fato impeditivo do direito alegado pelo autor, logrou desincumbir-se de seu ônus não apresentando contraprova necessária a elidir a prova da prestação do serviço, bem como do não pagamento dos valores requeridos, pelo que deve prevalecer a tese da defesa do servidor; VII- No que se refere à correção monetária de verbas remuneratórias devidas a servidores públicos, impõe-se o afastamento da redação dada pela Lei n. 11.960/09, conforme declaração de inconstitucionalidade parcial, proferida da ADI 4.357/DF e ADI 4.425/DF, incidindo o IPCA, índice que melhor reflete a inflação no período VIII- Recurso conhecido e Improvido. IX- Reexame necessário sentença reformada para fixar a fórmula de cálculo dos juros e correção monetária que incidirão sobre a condenação.” (Proc. N. 2018.01849860-43, Ac. 189.622, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 07/05/2018, Publicado em 10/05/2018) “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE AÇÃO DE COBRANÇA PARA CONDENAR O MUNICÍPIO DE MUANÁ A PAGAR OS VENCIMENTOS DE SERVIDORA. (...) MUNICÍPIO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE DEMONSTRAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INTELIGÊNCIA DO ART.20 DO CPC/73, VIGENTE À ÉPOCA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. A responsabilidade pelo pagamento dos vencimentos dos servidores é do Município, sendo insubsistente a afirmação de que o débito (dezembro de 2012) é oriundo da antiga gestão, uma vez que a Administração rege-se pelo princípio da impessoalidade. 2. (...) 3. O vínculo jurídico entre a servidora e o Município restou devidamente demonstrado nos autos, bem como a inadimplência por parte da Administração (fls.07/13 e fls.15). Assim, não se desincumbindo o apelante do ônus de provar fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito da autora, impõe-se a manutenção da sentença. 4. Devida a condenação em honorários advocatícios no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), com fundamento no art. 20 do CPC/73. 5. Apelação conhecida e não provida. 6. À unanimidade. (2017.01967732-41, 174.895, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 15/05/2017, Publicado em 17/02/2017) Dessa forma, diante dos fundamentos e da jurisprudência colacionada, entendo que o pedido do recorrente merece acolhida. Por fim, em relação aos consectários legais do pagamento do adicional noturno ora concedido, assim como do pagamento de horas extras, destaco que o C. STF no julgamento vinculante do Tema 810 (RE 870.947/SE) pela sistemática da repercussão geral fixou a tese de que quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Quanto à correção monetária, conforme tese proferida no aludido julgado, deve se dar pelo IPCA-E. Entendimento seguido também pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.495.146 (Tema 905). No cálculo da correção monetária, o termo inicial será a data em que cada parcela deveria ter sido paga, enquanto os juros de mora deverão incidir a partir da citação. Passo a fixar os honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença.
Ante o exposto, com fulcro no art. 932, VIII, do CPC c/c art. 133, XII, do Regimento Interno TJ/PA, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO E DOU-LHE PACRIAL PROVIMENTO, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, condenando o Município ao pagamento das horas extraordinárias trabalhadas pelo autor, naquilo que extrapolam o limite de 40 horas semanais nos termos da Lei Municipal n° 28/1998, assim como do adicional noturno no importe de 25%, desde o início do exercício do cargo em 01/12/2016 até quando a Municipalidade começou a realizar o pagamento da parcela em julho/2017, devendo as verbas serem apuradas em liquidação de sentença, tudo conforme a fundamentação. Invertido o ônus de sucumbência, tendo a Municipalidade sucumbido em parte mínima (art. 86, parágrafo único, do CPC/2015). Isenta a Fazenda Pública do pagamento de custas processuais. Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se baixa na distribuição. Publique-se. Intime-se. À Secretaria para as providências cabíveis. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator