Poder Judiciário da Paraíba 4ª Vara da Fazenda Pública da Capital ACERVO A PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [Exclusão - ICMS, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] 0807010-89.2017.8.15.2001 AUTOR: JOSEFA PEREIRA DA SILVA REU: ESTADO DA PARAIBA
SENTENÇA
AÇÃO DECLARATÓRIA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DE SISTEMA E TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUST. TUSD. TEMA 986 DO STJ. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
Vistos, etc. JOSEFA PEREIRA DA SILVA, qualificado nos autos, intentou a presente AÇÃO DECLARATÓRIA em face do ESTADO DA PARAÍBA, pessoa jurídica de direito público, igualmente qualificado. Em sua inicial, a Demandante informa ser proprietária de bem imóvel situado no Estado da Paraíba, e por esta razão, é usuária do serviço de energia elétrica. Sustenta que o ICMS cobrado na energia elétrica está errado, por ser ilegal a incidência na base de cálculo do referido imposto, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
Assevera, que o ICMS deve incidir, tão somente, nas operações relativas à circulação de mercadorias, assim, não há nenhuma previsão legal para os encargos com as tarifas TUSD e TUST. Com isso, requer, ao final, a procedência da demanda para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária para com o Estado da Paraíba, relativamente ao recolhimento do ICMS, com base de cálculo incidindo sobre as tarifas TUST e TUSD.
Ademais, requer a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Determinada a emenda à inicial, os autos foram suspensos em razão EREsp 1.163.020 (STJ - TEMA 986). Considerando que passarei a proceder o julgamento liminar do pedido torno sem efeito a determinação de emenda.
É o breve relatório. Passo a decidir. DO LEVANTAMENTO DA SUSPENSÃO DO PROCESSO Como relatado, os presentes autos encontravam-se suspensão em razão da admissão do EREsp 1.163.020 (STJ - TEMA 986) instaurado para definir, possibilidade ou não de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre o valor total da fatura de energia elétrica, incluindo a parcela relativa ao Uso do Sistema Elétrico de Distribuição - TUSD e ao Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão – TUST.
Contudo é de conhecimento deste juízo que a Corte do Superior Tribunal de Justiça, julgou o referido tema repetitivo, fixando tese jurídica de eficácia vinculante, razão pela qual não se mostra necessária a manutenção da suspensão do presente processo. Por esta razão, determino o prosseguimento do feito. DO JULGAMENTO LIMINAR DO PEDIDO Prefacialmente, sabe-se que a matéria discutida nos presentes autos estava sob análise EREsp 1.163.020 (STJ - TEMA 986).
Contudo é de conhecimento deste juízo que a E. STJ, julgou o referido incidente, fixando tese jurídica de eficácia vinculante, razão pela qual se viabiliza o julgamento liminar da ação. Isto porque, o art. 332 do Código de Processo Civil prevê as possibilidades de julgamento de improcedência liminar do pleito autoral, in verbis: Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. A disposição do inciso I possibilita o julgamento do presente feito, em razão da tese já fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de REPERCUSSÃO GERAL, EREsp 1.163.020 (STJ - TEMA 986), onde o “TUST e do TUSD, quando lançados na fatura da energia elétrica, integram, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” A doutrina explica que na hipótese dos autos, não há que se falar em violação do contraditório, uma vez que a eventual apelação interposta poderá ter efeito regressivo, de modo que o feito retomará o seu curso normal, caso seja dada provimento ao recurso.
Ante o exposto, com suporte no art. 332, inciso I, do Código de Processo Civil, decido julgar liminarmente a presente causa. DO MÉRITO A questão, objeto de discussão do presente processo cinge-se à possibilidade de excluir da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), as tarifas referentes a transmissão e distribuição de energia elétrica. Tal pretensão, no entanto, é liminarmente improcedente, isso porque o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.163.020/RS, com Repercussão Geral, fixou o Tema 986, o qual será exposto oportunamente.
Prefacialmente, é importante contextualizar a temática, cerne da presente ação. É cediço que existem dois públicos de consumidores/contratadores dos serviços de energia elétrica: os consumidores cativos e os consumidores livres. Os consumidores cativos são aqueles que recebem a energia elétrica diretamente de distribuidora, sem margem de negociação ou escolha. Trata-se, portanto dos consumidores comuns, compreendendo as residências e as empresas de pequeno e médio porte.
Noutro lado, os consumidores livres são aqueles que, em virtude do alto consumo de energia (carga igual ou superior a 10.000 Kw), podem optar por contratá-la de produtor independente. No caso em apreço, a parte Demandante figura enquanto “consumidor cativo”. O serviço de energia elétrica compreende três atividades básicas: geração, transmissão e distribuição de eletricidade. Tais etapas, embora interdependentes, são conexas entre si, e, todas são essenciais à indústria de energia elétrica.
Aqui, faz-se um adentro para tecer que sobre as duas últimas etapas supracitadas (transmissão e distribuição) há cobrança de duas tarifas: Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD. Pois bem, a geração, como o próprio nome induz, produz a energia elétrica. A transmissão, por sua vez, promove a propagação da energia elétrica. Nessa conjectura, os usuários dos sistemas de transmissão celebram Contrato de Uso do Sistema de Transmissão – CUST, no qual resta definido a quantidade de uso de energia elétrica contratada, com a incidência da TUST.
A distribuição, por fim, abrange a disponibilização de instalações que propagarão energia elétrica aos consumidores a ela conectados; bem como a comercialização de energia elétrica à parte dos usuários conectados a sua rede. Portanto, no “segmento” distribuição existem dois ambientes, o primeiro deles é o Ambiente de Contratação Livre – ACL, no qual ocorre a comercialização por livre negociação entre os agentes vendedores e os agentes compradores, com a respectiva incidência da tarifa TUST.
O Ambiente de Contratação Livre – ACL aplica-se, portanto, aos consumidores livres. Noutro lado, há o Ambiente de Contratação Regulada – ACR, no qual a distribuidora disponibiliza a sua rede aos usuários, os denominados consumidores cativos, mediante pagamento da tarifa TUSD. Sendo assim, verifica-se que é no ACR que se insere a parte Promovente. Tecidas tais informações, é importante frisar que o ICMS, imposto de competência dos Estados, tem como fato gerador operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior.
Assim consta expressamente na Constituição Federal: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; A energia elétrica, por sua vez, é considerada “mercadoria”, para fins de incidência do ICMS, e tal previsão decorre, inclusive, do texto constitucional: Art. 155, (…) § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e os arts. 153, I e II, e 156-A, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica e serviços de telecomunicações e, à exceção destes e do previsto no art. 153, VIII, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.
A celeuma, portanto, consistia na dúvida, se as tarifas TUST e TUSD, ao serem lançadas na fatura de energia elétrica, integrariam a base de cálculo do ICMS, com ônus ao consumidor final. Em sua exordial, a parte autora defende que a TUST e a TUSD são faturadas separadamente do fornecimento de energia elétrica, e por remunerarem os serviços de transmissão e distribuição – que alega serem atividades autônomas – não deveriam integrar a base de cálculo do ICMS.
Todavia, tal entendimento não possui amparo legal, tampouco jurisprudencial, ante a definição do Tema 986 do STJ. Explico. Tanto o art. 34, § 9º, do ADCT da Constituição Federal, como os arts. 9º, § 1º, II e 13, I, e § 2º, II, “a”, da Lei Kandir, trazem expressões no sentido de que estão sujeitas à tributação do ICMS, as “operações” com energia elétrica, “desde a produção ou importação até a última operação”.
Logo, a legislação constitucional, bem como a infraconstitucional, não define que o ICMS incidirá apenas sobre fornecimento de energia elétrica. Ora, uma vez que há o emprego no plural da expressão “operações”, e considerando que, consoante, já dito anteriormente, o serviço de energia elétrica compreende a geração, a transmissão e a distribuição, é de se convir que as tarifas TUST e TUSD, lançadas na fatura de energia elétrica, integraram a base de cálculos do ICMS.
Assim, acerca da temática, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, vejamos: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.
STJ. 1ª Seção. REsp 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 13/3/2024 (Recurso Repetitivo – Tema 986) (Info 804) Veja que o STJ assentou claramente que o ônus decorrente da incidência das tarifas TUST e TUSD, consideradas na base de cálculo do ICMS deve ser suportado pelo consumidor final, inclusive, o cativo, caso da parte autora. Logo, a referida decisão culmina na improcedência do pedido autoral.
Salienta-se que após a definição do tema repetitivo, o colegiado modulou os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.692.023, todavia, deixo de adentrar na questão, uma vez que embora a parte tenha formulado pedido de tutela de evidência, tal pleito restou prejudicado, em virtude do feito ser julgado liminarmente improcedente.
DISPOSITIVO
Isto posto, com respaldo no princípio da obrigatoriedade da fundamentação dos atos jurisdicionais (art. 93, inciso IX, da Constituição Brasileira) e no princípio do livre convencimento motivado (art. 371, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos moldes do art. 332, incisos III e IV, e do art. 487, inciso I, ambos do Código de Processo Civil.
Deixo de condenar a parte autora em custas processuais, em virtude da utilização mínima da máquina judiciária. Publicado e registrado eletronicamente. Intimem-se. João Pessoa, data e assinaturas digitais. Juiz(a) de Direito
