0871016-37.2019.8.15.2001

Poder Judiciário da Paraíba 2ª Vara de Fazenda Pública da Capital PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0871016-37.2019.8.15.2001 [Repetição de indébito]

AUTOR: IDEZ EMPREENDIMENTOS EDUCACIONAIS LTDA. REU: MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA

SENTENÇA

Vistos, etc. Cuida-se de Ação Declaratória c/c repetição do indébito promovida pela IDEZ EMPREENDIMENTOS EDUCACIONAIS LTDA contra o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA. Alega o promovente que, no decorrer do ano-calendário de 2015 emitiu diversas notas fiscais de serviços posteriormente substituídas ou relacionadas a serviços os quais não foram efetivamente prestados, recolhendo o montante correspondente ao ISSQN que seria indevido, perfazendo o valor de R$ 20.927,28 (vinte mil novecentos e vinte e sete reais e noventa e vinte e oito centavos).

Ao final pugna pela procedência da ação para reconhecer o direito da Autora aos créditos relativos ao recolhimento indevido do ISS no ano-calendário 2015, realizado por seu estabelecimento no Município de João Pessoa, devidamente corrigidos pelo IPCA. Citado, o Município de João Pessoa apresentou contestação conforme petição de id n.28825115. Impugnação apresentada. FUNDAMENTAÇÃO Da desnecessidade de prova pericial na fase de conhecimento e do julgamento antecipado Previamente ao exame da matéria de fundo, cumpre deliberar fundamentadamente sobre a desnecessidade de realização de perícia contábil nesta etapa cognitiva do processo.

O ordenamento processual civil confere ao magistrado a direção do processo e o dever de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, garantindo a razoável duração do processo e a celeridade processual, nos termos do art. 370 do CPC. De igual modo, o art. 472 do diploma processual civil prevê expressamente a dispensa do exame pericial quando a matéria se encontrar suficientemente esclarecida pela documentação acostada ao feito.

No caso vertente, a controvérsia travada entre as partes orbita sobre questões eminentemente de direito e de comprovação documental da dinâmica fiscal e acadêmica. A verificação do direito em tese da promovente à exclusão dos descontos incondicionados da base de cálculo do ISS e à repetição dos valores recolhidos sobre serviços não prestados decorre da análise das normas tributárias aplicáveis e do acervo documental encartado aos autos.

Impende destacar que a promovente juntou demonstrativos das operações, notas fiscais, guias de recolhimento do tributo e telas de sistemas de controle acadêmico. Lado outro, a liquidação do montante exato a ser restituído ou compensado não exige a realização de onerosa e demorada perícia contábil na fase de conhecimento, sendo plenamente cabível a remessa do cálculo aritmético para a fase de liquidação de sentença.

Com efeito, antecipar o indeferimento da prova requerida, importaria, na hipótese dos autos, em antecipação do próprio juízo de procedência do pedido, na medida em que para justificar a inutilidade da prova é necessário afirmar que os documentos existentes comprovam a tese do autor, resultando em pré-julgamento, vedado pelo ordenamento jurídico. Não há, nesse caso, ofensa ao princípio da vedação de decisão surpresa, uma vez que, ao verificar a suficiência das provas acostadas aos autos para formação do convencimento, pode o juiz julgar antecipadamente a lide, sem que antes sejam as partes cientificadas sobre a aplicação do art. 355, I, do CPC.

Nesse sentido: (…)

3. "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a decisão pela necessidade ou não da produção de prova é uma faculdade do magistrado, a quem caberá verificar a existência de elementos probatórios para formar sua convicção. Não ocorre cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias" ( AgInt no AREsp n. 1.752.913/RN, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/4/2021, DJe 264/2021). (...)

6. Sobre o princípio da vedação de decisão surpresa, a jurisprudência do STJ é de que: (i) "nos termos da jurisprudência do STJ, não cabe alegar surpresa se o resultado da lide encontra-se previsto objetivamente no ordenamento disciplinador do instrumento processual utilizado e insere-se no âmbito do desdobramento causal, possível e natural, da controvérsia" ( REsp n. 1.823.551/AM, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 11/10/2019), (ii) "a aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa" ( EDcl no REsp n. 1.280.825/RJ, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe de 1º/08/2017), e (iii) "não há que se falar em violação à vedação da decisão surpresa quando o julgador, examinando os fatos expostos na inicial, juntamente com o pedido e a causa de pedir, aplica o entendimento jurídico que considerada coerente para a causa" ( AgInt nos EDcl no REsp n. 1.864.731/SC, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 194/2021, DJe 26/4/2021).

7. No caso, não há falar em decisão surpresa. Isso porque, verificando a suficiência das provas acostadas aos autos para formar seu convencimento, o juiz, de forma coerente, atento aos fatos articulados na exordial, aos pedidos e à causa de pedir, decidiu julgar antecipadamente a lide, além do que referido proceder foi um desdobramento natural e lógico da desnecessidade da prova oral. Além disso, o julgador de primeira instância não tinha o dever de previamente intimar as partes sobre a aplicação do art. 355, I, do CPC/2015.

8. De acordo com a jurisprudência do STJ, a mera ausência de intimação para apresentação de memoriais finais, por si só, não gera nulidade. É necessária a prova de prejuízo efetivo e concreto à parte que alega a nulidade, pois, em nosso ordenamento jurídico, vigoram os princípios da pas de nullité sans grief e da instrumentalidade das formas.

9. No caso, a parte não se desincumbiu do ônus de indicar claramente os prejuízos advindos da falta de intimação para apresentar as alegações finais, o que impõe a rejeição da nulidade. Ademais, sem incorrer na vedação da Súmula n. 7/STJ, não há como averiguar, em recurso especial, a existência de prejuízos concretos à agravante, decorrentes da ausência de intimação para apresentar os memoriais finais, anulando, desse modo, a sentença. (STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 1480468 SP 2019/0094126-5, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 31/05/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2021) Além disso, o próprio promovido manifestou expressamente o seu desinteresse na produção de prova pericial e postulou o julgamento antecipado da lide (ID 41230318 e ID 156666005).

Requerida a prova pericial pela parte autora, do seu indeferimento não resulta prejuízo, haja vista que das demais provas é possível aferir a procedência do pedido, não sendo possível antecipar essa impressão em decisão interlocutória. Por conseguinte, indefiro o pedido de prova pericial contábil nesta fase de conhecimento e promovo o julgamento antecipado do mérito. Da legitimidade ativa e da observância do artigo 166 do Código Tributário Nacional Superada a fase probatória, verifica-se que o Município réu arguiu a falta de legitimidade da promovente para pleitear a repetição do indébito por se tratar o ISS de tributo indireto.

Acerca da restituição de tributos que comportem a transferência do encargo financeiro a terceiros, o Código Tributário Nacional disciplina a matéria nos seguintes termos: Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro sòmente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por êste expressamente autorizado a recebê-la.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que o ISS é espécie tributária que admite classificação como tributo direto ou indireto a depender do caso concreto e da forma de apuração da base de cálculo. Na espécie, resta cumprido o requisito do artigo 166 do CTN. Nas três hipóteses fáticas deduzidas pela promovente (descontos incondicionados, evasão acadêmica e notas emitidas em duplicidade), o encargo financeiro do ISS recolhido indevidamente não foi repassado aos alunos tomadores dos serviços.

Nas situações de evasão acadêmica (trancamento, abandono, cancelamento de matrícula e transferência), o serviço educacional sequer veio a ser prestado, de modo que os boletos emitidos por equívoco não foram pagos pelos estudantes. Quanto aos descontos incondicionados e bolsas de estudo, a promovente concedeu abatimento no preço e suportou integralmente o custo do tributo recolhido sobre o valor bruto originário.

JÁ na duplicidade de notas ou substituição de boletos, o aluno efetuou o pagamento de apenas uma mensalidade pelo serviço tomado, enquanto a instituição de ensino realizou o recolhimento do imposto em duplicidade sobre a mesma operação. Comprovado que a promovente assumiu integralmente o ônus financeiro da exação destacada sem o repasse aos tomadores de serviços, resta configurada a sua plena legitimidade ativa para postular a repetição do indébito tributário.

Do mérito: Do direito à repetição de indébito do ISSQN A pretensão do autor consiste em obter pronunciamento judicial no sentido de que seja reconhecido o direito da Autora aos créditos relativos ao recolhimento indevido do ISS no ano-calendário 2015, em razão dos serviços educacionais não terem sido efetivamente prestados. O imposto sobre serviços ISS, com previsão constitucional no art. 156, inciso III, foi instituído pela Lei Complementar nº 116/2003, que determina a sua incidência nos seguintes termos: “Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”.

Pois bem, o promovente com atuação na área de serviços educacionais alega ser indevida a cobrança do ISS sobre as bolsas do PROUNI. O Programa Prouni foi instituído pela Lei n. 11.096/05, mediante a concessão de bolsas de estudo conforme disposição do art. 1º dessa lei: Art. 1º Fica instituído, sob a gestão do Ministério da Educação, o Programa Universidade para Todos - PROUNI, destinado à concessão de bolsas de estudo integrais e bolsas de estudo parciais de 50% (cinqüenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento) para estudantes de cursos de graduação e seqüenciais de formação específica, em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos.

Dessa maneira, é um programa de concessão de bolsas de estudos, integrais ou parciais, com incentivo do governo federal destinado às empresas de ensino (com ou sem fins lucrativos), que podem ou não aderir nos termos do art. 5º da mesma lei. Como contrapartida, o benefício previsto na referida lei refere-se unicamente aos incentivos fiscais concedidos pela União à instituição de ensino, presentes no art. 8º da Lei n. 11.096/05: Art. 8º A instituição que aderir ao Prouni ficará isenta dos seguintes impostos e contribuições no período de vigência do termo de adesão:

I - Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas;

II - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, instituída pela Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988;

III - Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social, instituída pela Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991; e

IV - Contribuição para o Programa de Integracao Social, instituída pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970. § 1º A isenção de que trata o caput deste artigo recairá sobre o lucro nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, e sobre a receita auferida, nas hipóteses dos incisos III e IV do caput deste artigo, decorrentes da realização de atividades de ensino superior, proveniente de cursos de graduação ou cursos sequenciais de formação específica. § 2º A Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda disciplinará o disposto neste artigo no prazo de 30 (trinta) dias. § 3º A isenção de que trata este artigo será calculada na proporção da ocupação efetiva das bolsas devidas. (Parágrafo acrescido pela Lei nº 12.431, de 24/6/2011)” Em que pese não existir previsão legal de isenção ao pagamento do ISS na prestação do serviço educacional ao estudante beneficiário do PROUNI, deve-se considerar que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, logo considerando que os descontos concedidos, não podem compor o efetivo preço do serviço, devem ser deduzidos da base de cálculo do ISS.

Dessa forma, a exigência de ISS sobre o valor integral das mensalidades sem a dedução das bolsas de estudo do PROUNI e dos demais descontos incondicionados operados pela promovente viola a estrita legalidade tributária e a capacidade contributiva, impondo-se o reconhecimento do indébito nessa parcela. A segunda causa de pedir reside na cobrança de ISS sobre notas fiscais e boletos emitidos em nome de alunos que ingressaram em situação de evasão acadêmica (trancamento de matrícula, abandono, cancelamento ou transferência externa).

O fato gerador do ISSQN é a efetiva prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Caso o contrato de prestação de serviços educacionais seja rescindido ou suspenso antes do período letivo contratado, ausente estará a prestação do serviço humano relativo àquelas mensalidades posteriores. Inexistindo a efetiva prestação do serviço de ensino, não se aperfeiçoa a hipótese de incidência do imposto tributário.

A emissão formal de nota fiscal ou boleto bancário sem o correspondente substrato fático da prestação do serviço não tem o condão de criar obrigação tributária principal. Portanto, os recolhimentos de ISS incidentes sobre faturamentos referentes a alunos evadidos, cujos serviços educacionais não foram executados, afiguram-se também como indevidos e passíveis de repetição. A terceira causa de pedir refere-se ao recolhimento do imposto em duplicidade, decorrente da emissão de notas fiscais equivocadas que vieram a ser substituídas, ou da reemissão de boletos para ajuste de grade curricular, vencimentos ou taxas operacionais.

O princípio do não confisco e a vedação ao bis in idem impedem a dupla tributação sobre uma mesma operação de prestação de serviços. Demonstrado que para o mesmo serviço prestado foram emitidas duas notas fiscais ou efetuados dois recolhimentos, a exação incidente sobre o documento substituído ou emitido por erro caracteriza-se como pagamento indevido. Por conseguinte, a procedência dos pedidos autorais é medida que se impõe para declarar a inexigibilidade dos valores recolhidos a título de ISS sobre as referidas hipóteses fáticas no ano-calendário de 2015 e condenar o promovido à restituição/compensação das quantias recolhidas indevidamente.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: a) DECLARAR a inexigibilidade do ISSQN incidente sobre: (i) as parcelas correspondentes a descontos incondicionados e bolsas de estudo (incluindo o PROUNI e bolsas institucionais); (ii) as operações relativas a serviços educacionais não prestados por motivo de evasão acadêmica (trancamento, cancelamento, abandono e transferência); e (iii) os lançamentos emitidos em duplicidade ou com incorreção que geraram notas fiscais substituídas no ano-calendário de 2015; b) CONDENAR o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA à repetição/compensação do indébito tributário relativo aos recolhimentos indevidos de ISSQN efetuados no ano-calendário de 2015 sob as aludidas premissas, cujo montante apurado na petição inicial de R$ 20.927,28 (ID 25852166) deverá ser liquidado por arbitramento/comprovação documental na fase de liquidação de sentença (CPC, art. 491, § 1º); c) DETERMINAR que os valores a serem repetidos/compensados sejam corrigidos monetariamente pelo IPCA-E e com juros da caderneta de poupança até dezembro de 2021; corrigidas exclusivamente pela Taxa SELIC entre dezembro de 2021 e 09/09/2025; e, a partir de então, corrigidas pelo IPCA com juros simples de 2% ao ano, respeitado o teto da Taxa SELIC. (EC 136/2025).

Condeno o promovido ao reembolso das custas e despesas processuais adiantadas pela parte autora. Condeno o promovido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, cujo percentual sobre o valor do proveito econômico obtido será definido na fase de liquidação do julgado, consoante estabelece o artigo 85, § 3º e § 4º, inciso II, do CPC. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do artigo 496, do CPC.

Publique-se. Intimem-se. JOÃO PESSOA, data e assinatura eletrônicas.