Poder Judiciário da Paraíba 1ª Vara de Executivos Fiscais EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) 0875877-66.2019.8.15.2001 [Multas e demais Sanções] REPRESENTANTE: BANCO DO BRASIL S.A. EMBARGADO: MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA
SENTENÇA
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ATIVIDADE BANCÁRIA. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO VERIFICAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA.
Vistos etc. BANCO DO BRASIL S/A através de seu patrono e advogado legalmente constituído nos termos procuratório em anexo, apresentou EMBARGOS À EXECUÇÃO que lhe move o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, após configurar a legalidade da garantia ofertada, aduz sinteticamente que após processo administrativo surgiu a CDA nº. 2016/277390, tendo como suporte à falta de pagamento do Imposto Sobre Serviços, surpreendendo-se, com a presente execução que ora passa a embargar.
Alega em seu arrazoado, que as atividades bancárias são atividades relacionadas com as operações de coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, e a custódia de valor de propriedades de terceiros, inexistindo na mesma prestação de serviço, portanto, ausente o fato gerador para dar guarida à exigência cobrada. Aduz ainda, que as prestações praticadas pela Embargante que são alvo de tributação, no presente caso, da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, por prescindirem de qualquer prestação-fim de esforço humano, estão, na realidade, protegidas da incidência do ISSQN, tal como as operações de crédito e de câmbio, marcadas pelo fim de “dar”, não de “fazer”, estando diluídos no contexto de operações de crédito.
Impugnação (Id.29411087), rebatendo integralmente a vestibular, esclarecendo de logo que os embargos não merecem acolhida, uma vez que o crédito tributário goza de presunção de certeza, liquidez e veracidade, bem como afirmar que a ficção imaginada pelo Embargante intitulada de atividade-meio é descabida, visto que o Banco cobra tarifa de tudo que lhe é posto compulsoriamente à sua disposição, uma vez que essa afirmação assenta-se na lista de serviços que são cobrados pelos Bancos nos termos disciplinados pelo Banco Central.
De modo que, todos os serviços elencados nos aludidos itens são onerosos, ou seja, são cobrados pelos serviços destinados aos clientes do Embargante. Escorando-se em julgados superiores, doutrinas e jurisprudências, ratifica de forma veemente a regularidade do procedimento, requerendo desta forma a improcedência dos embargos, com a respectiva condenação em custas e honorários advocatícios. Eis o relatório.
Passo a decidir.
I – DA PROVA PERICIAL No tocante ao pedido de produção de perícia contábil, este também não merece prosperar, tendo em vista que tal prova se mostra inútil diante do cenário dos autos, indicando apenas o intuito protelatório do embargante. Sobre o indeferimento de provas pelo Juízo singular, o STF e STJ, vêm decidido de forma recorrente nesse sentido: “O indeferimento fundamentado de pedido de realização de prova não caracteriza constrangimento ilegal, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente as diligências que considerar desnecessárias ou protelatórias.
Doutrina. Precedentes do STJ e do STF”.
2. […] (STJ - HC 196.780⁄RS, Relator o Ministro JORGE MUSSI, DJe de 29⁄08⁄2011.) “A produção de provas é ato norteado pela discricionariedade regrada do julgador, podendo ele, portanto, soberano que é na análise dos fatos e das provas, indeferir motivadamente as diligências que considerar protelatórias e/ou desnecessárias.
3. In casu, o Juiz de primeiro grau indeferiu o requerimento de produção de provas, registrando, expressamente, que a mera insatisfação com o resultado da perícia não era motivo suficiente para determinar nova diligência. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no AREsp 186.346/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 21/09/2012) “É uníssono, nesta Corte, o entendimento de que é possível o indeferimento de produção de prova testemunhal, desde que a decisão se mostra suficientemente motivada.
In casu, tendo o magistrado negado, fundamentadamente, a realização de oitiva de pessoa sequer identificada, descabe falar em processo írrito.
3. Recurso a que se nega provimento. (STJ - RHC 26.410/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 27/06/2012) PROCESSUAL CIVIL. NECESSIDADE DE CONSIDERAÇÃO DA DEFESA EM SEU CONJUNTO. Não implica cerceamento de defesa o indeferimento de produção de provas, visto que cabe ao magistrado, como destinatário da prova, decidir sobre o necessário à formação do próprio convencimento. (STJ - REsp 1211407/SP, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 07/03/2014) PROVA PERICIAL – DESNECESSIDADE. “Como o destinatário natural da prova é o juiz, tem ele o poder de decidir acerca da conveniência e da oportunidade de sua produção, visando obstar a prática de atos inúteis ou protelatórios (art. 130 do CPC), desnecessários à solução da causa. Não há que se falar em cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial, vês que, a par de oportunizados outro meios de prova, aquela não se mostre imprescindível ao deslinde do litígio” (AI n. 2003.010696-0, Des, Alcides Aguiar).(STF - AI 830300 AgR-segundo, Relator(a): Min.
LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 17-02-2012 PUBLIC 22-02-2012 RDDT n. 200, 2012, p. 167-170) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA REQUERIDA PELA PARTE. O magistrado pode negar a realização de perícia requerida pela parte sem que isso importe, necessariamente, cerceamento de defesa. De fato, o magistrado não está obrigado a realizar todas as perícias requeridas pelas partes. Ao revés, dentro do livre convencimento motivado, pode dispensar exames que repute desnecessários ou protelatórios.
Precedente citado: AgRg no AREsp 336.893-SC, Primeira Turma, DJe 25/9/2013.(STJ - REsp 1.352.497-DF, 2ª Turma Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 4/2/2014 – Informativo 0535 do STJ ) “A jurisprudência predominante desta Suprema Corte é no sentido de que não constitui constrangimento ilegal a prolação de decisão de primeiro grau que, de maneira fundamentada, indefere pedido de produção de prova pericial.
3. Agravo regimental desprovido”. (STF - AI 728267 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010, DJe-159 DIVULG 26-08-2010 PUBLIC 27-08-2010 EMENT VOL-02412-06 PP-01327) Assim, indefiro, por sua desnecessidade, a prova pericial, passando a analisar o mérito.
II – DO MÉRITO Invoca o embargante a nulidade do auto de infração, bem como, a extinção da medida executiva embargada, determinando o cancelamento para todos os fins. Preliminarmente, da análise dos eventos, verifica-se que os presentes embargos são tempestivos. Outrossim, a CDA, conforme pacífica posição jurisprudencial, possui presunção de certeza e liquidez, atribuindo ao executado/devedor elidir essa presunção.
A esse respeito, confira-se o seguinte julgado: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. CONTRIBUINTE. LANÇAMENTOS FISCAIS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 31, DA LEI 8.212/91). EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ALEGAÇÕES DE ERRO NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DOS LANÇAMENTOS. 1 (…)
2 - Na Ação Anulatória de Débito Fiscal incumbe ao autor-contribuinte o ônus da prova (art. 333, I do CPC), sobretudo, no tocante à desconstituição do crédito já consolidado em processo administrativo, face à presunção de validade do ato administrativo, portanto, o embasamento da ação e sua condição de viabilidade estão na dependência de que o autor prove os fatos e suas alegações.
3 - A apelante, empresa prestadora de serviços, alega que requereu prova pericial para exame de documentos tendentes a comprovar alegação de que a constituição dos créditos impugnados teve origem em supostos recolhimentos de diferenças de contribuições previdenciárias feitos de forma equivocada em favor da empresa tomadora de serviços, alegando que teria efetuado tal pagamento na matrícula CEI da obra da tomadora, ao invés de fazê-los em seu próprio nome.
4 - As alegações da autora não são suficientemente comprovadas nos autos a ponto de desconstituir lançamentos de débitos com presunção de certeza e liquidez que, apenas por prova inequívoca a ser produzida por quem alega sua incerteza ou iliquidez, poderiam ser anulados, razão pela qual a prova do direito alegado pela autora deve ser pré-constituída, o que afasta a obrigatoriedade de produção de perícia nos autos da ação anulatória, mantendo-se incólumes os lançamentos fiscais.
5 - Apelação improvida. (TRF-5 - AC: 21799820114058000, Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, Data de Julgamento: 08/04/2014, Quarta Turma, Data de Publicação: 10/04/2014) Verifica-se, portanto, que, ao observar todos os requisitos previstos na legislação aplicável a matéria, foi constituída uma dívida regularmente inscrita, conforme determina o art. 204, do Código Tributário Nacional, in verbis: “Art. 204.
A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.” No mesmo sentido estabelece o art. 3º da Lei 6.830/80: “Art. 3º. A Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez.” A respeito do tema, pronunciou-se o Egrégio tribunal de Justiça da Paraíba, vejamos: “EXECUÇÃO FISCAL – Certidão da dívida ativa.
Requisitos de certeza e liquidez. Presunção relativa de validade. Prerrogativa da Fazenda Pública. Ônus da parte contrária de demonstrar inequivocamente o não preenchimento dos requisitos. Inocorrência. Certidão válida. Desprovimento do apelo. - A dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção relativa de certeza e liquidez, presunção esta que só pode ser ilidida por prova inequívoca. - A presunção de legitimidade de que dispõe a certidão da dívida ativa prevista na Lei 6.830/80 constitui prerrogativa da fazenda Pública, cabendo à parte contrária a quem se imputa o débito o ônus de provar de maneira irrefutável que tal certidão não contempla os requisitos indispensáveis para tornar-se válida.” (Processo nº 888.2004.010898-7/001).
Assim, conforme se depreende pelo julgado supramencionado, art. 204 do CTN e art. 3º da Lei 6.830/80, a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção juris tantum de certeza e de liquidez, sendo que tal presunção somente pode ser elidida diante de prova inequívoca a ser produzida pelo devedor. Verifica-se que o título executivo se mostra apto a sustentar a ação de execução fiscal, posto que há registro dos requisitos necessários para a perfeita identificação do tributo.
Na certidão de dívida ativa consta a espécie de tributo objeto de cobrança (ISSQN), o exercício referente a exação, o número do auto de infração, a conta objeto de autuação, descrição do valor do débito e da multa, bem como os dispositivos legais que fundamentam a cobrança. Portanto, não se afere omissão capaz de acarretar prejuízo para o conhecimento da cobrança, bem como à sua defesa. Certo é, que inexistindo argumento contundente a infirmar a regularidade do título executivo, prevalece a sua certeza e liquidez, nos termos do artigo 3º da Lei 6.830/80 e artigo 204 do Código Tributário Nacional, somente ilidível por robusta prova em contrário, a cargo do sujeito passivo da obrigação.
Logo, não há se falar em nulidade da certidão de dívida ativa, pois presente os pressupostos legais insculpidos nos artigo 202 do Código Tributário Nacional e parágrafo 5º, do artigo 2º, da Lei 6.830/80, sendo apta a conduzir a execução fiscal. Ao que se depreende dos autos, a embargada, após realizar fiscalização na instituição embargante, verificou a falta de recolhimento do ISS, que, segundo a ótica do embargante, as prestações de serviços descritas nos itens do anexo da Lei Complementar nº 116/2003, são apenas atividades-meios para a realização de operações que ensejam prestações-fim de dar, devido à complexidade dos contratos firmados são diluídos no contexto de operações de crédito, estariam sujeitas ao IOF, e não ao ISS.
Ocorre que, as alegações genéricas e o "jogo de palavras" não legitimam a tese do embargante, pois não se desincumbiu do ônus de comprovar que as receitas autuadas eram típicas do núcleo da atividade bancária e apresentavam natureza diversa daquelas previstas na Lista Anexa da Lei Complementar n° 116/2003, conforme sustentou (art. 373 do CPC). Todavia, importa nesse prisma destacar que embora taxativa a lista de serviços anexa à lei complementar n. 56/87 é possível uma interpretação extensiva para abrigar e englobar serviços idênticos aos expressamente previstos, porém, com uma nomenclatura diferente.
Desse modo, conquanto não previsto determinado serviço na lei complementar, um serviço bancário pode ser objeto de incidência de ISS desde que seja idêntico àquele constante na lista de serviços. A respeito, destaca-se o enunciado sumular n. 424 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual: “É legítima a incidência de ISS sobre serviços bancários congêneres da lista anexa ao Decreto Lei 406/1968 e à Lei Complementar 56/87”.
Nesse sentido, colaciona-se decisão do Superior Tribunal de Justiça submetida ao regime dos recursos repetitivos (art.543-C do CPC de 1973): “TRIBUTÁRIO - SERVIÇOS BANCÁRIOS - ISS - LISTA DE SERVIÇOS - TAXATIVIDADE - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.
1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres.
2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art.543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1111234/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 08/10/2009)" “AGRAVO REGIMENTAL DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISS.TAXATIVIDADE DA LISTA DE SERVIÇOS. POSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. SERVIÇOS BANCÁRIOS. DEFINIÇÃO DO ENQUADRAMENTO.IMPOSSIBILIDADE DE REVERSÃO DA CONCLUSÃO ALCANÇADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO DO MUNICÍPIO DE FRANCA/SP DESPROVIDO.
1. Conforme orientação da Primeira Seção desta Corte, é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68 para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, em ampliação aos já existentes, apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva.
2. O aresto recorrido explicitou que a tributação abarcou serviços não contemplados na lista anexa ao Decreto-lei 406 de 1968, modificado pela Lei Complementar 56 de 1987. (...) (AgRg no Ag 1374386/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 12/11/2012)" Assim, se por um lado deve-se observar a taxatividade dos serviços, por outro, nada impede que se faça uma interpretação extensiva dos itens acima descritos, para que serviços correlatos sejam tributados por ISS.
Caso contrário, a simples mudança do nome do serviço seria suficiente para a exclusão do fato gerador, sendo necessário, portanto, analisar-se a natureza do serviço prestado e não a nomenclatura dada pela instituição bancária. Dessa forma, considerando-se o quanto mencionado alhures, é essencial a análise da natureza de cada operação realizada pelo banco para se definir exatamente em relação a quais a cobrança do tributo é devida ou não.
Quanto à multa aplicada, não há falar em abusividade ou caráter confiscatório. O art. 150, inciso IV, da Constituição da República prescreve que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco. De fato, ainda que a multa fiscal, em sentido estrito, não seja tributo, ela é exigida com base no inadimplemento do tributo ou na realização de um ilícito tributário diverso.
Por isso – e porque constitui limitação ao direito de propriedade dos contribuintes – não poderá resultar confisco da propriedade do contribuinte. Dessa forma, a exigência da multa fiscal poderá ser legítima ou ilegítima juridicamente, dependendo do efeito concreto que gerar sobre o patrimônio do contribuinte, segundo a sua capacidade contributiva. A vedação ao confisco, em si, não decorre apenas do referido inciso constitucional, mas de uma limitação inerente ao poder de tributar do Estado – como de qualquer Poder Estatal que implique restrição de direito fundamental.
Essa limitação proíbe o excesso na restrição ao direito, já que seu núcleo essencial não pode ser aniquilado. Não há comprovação concreta de que o percentual em questão restringe sua propriedade ou a prática de sua atividade econômica. Ademais, em tese, o percentual aplicado, por si só, não é confiscatório, sendo razoável diante de sua finalidade de dissuadir o devedor da ideia de inadimplir o tributo.
HÁ precedentes do Supremo Tribunal Federal que consideraram não confiscatórias multas de percentuais iguais ou até mesmo superiores ao que são aqui discutidos, senão vejamos: ICMS. MULTA DE 30% IMPOSTA POR LEI SOBRE O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. ALEGADCAO DE SER ESSA MULTA CARÁTER CONFISCATÓRIO. {...} não se pode pretender desarrazoada e abusiva a imposição por lei de multa – que é pena pelo descumprimento da obrigação tributária – de 30% sobre o valor do imposto devido, sob o fundamento de que ela, por si mesma, tem caráter confiscatório.
Recurso Extraordinário não conhecido. (RE 220.2846. STF. 1A TURMA, MINISTRO MOREIRA ALVES. 2000). ANTE O EXPOSTO, e, ademais o que dos autos consta e princípios gerais de direito atinente à espécie JULGO IMPROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS, o que faço arrimado no art. 487, I, do CPC, para dar normal prosseguimento à execução fiscal respectiva. Com fundamento no art. 85, § 3°, I, do CPC, condeno o embargante em honorários advocatícios, à base de 10% sobre o valor exigido atualizado.
Intimem-se as partes. Havendo recurso, intime-se a parte recorrida para apresentar suas contrarrazões no prazo legal e, em seguida, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, com as nossas homenagens e demais cautelas de estilo. Após o trânsito em julgado e mantida a sentença, intime-se a parte embargada para requerer a execução do julgado no prazo de 15 (quinze) dias, certificando nos autos principais, o resultado obtido nos presentes embargos.
Em caso de inércia, ARQUIVEM-SE os autos, independente de nova conclusão a este Juízo. JOÃO PESSOA, 8 de julho de 2024 Juiz(a) de Direito
