Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
RECORRENTE: AMERICANAS S.A ADVOGADO: GERSON STOCCO DE SIQUEIRA - OAB/RJ 75.970-A
RECORRIDO: ESTADO DA PARAIBA, por sua Procuradoria
EXPEDIENTE - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA VICE-PRESIDÊNCIA DIRETORIA JURÍDICA DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 0842352-25.2021.8.15.2001 RELATOR: Des. João Batista Barbosa - Vice-presidente do TJ/PB Vistos etc.
Trata-se de recurso extraordinário (ID 37427997), interposto com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, impugnando acórdão proferido pela 1ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça (ID 35748029), cuja ementa restou assim redigida: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 155, § 2º, INCISO III, DA CF. DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO PODER LEGISLATIVO. MODIFICAÇÃO PELO JUDICIÁRIO. DESCABIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO APELO. 1. O art. 155, §2º, II, da CF/88, faculta aos Estados o estabelecimento de alíquotas diferenciadas em observância à essencialidade das mercadorias e serviços. Constitui faculdade conferida ao legislador estadual, que ostenta a competência tributária para o ICMS, portanto, não incumbe ao Judiciário a fixação ou modificação de alíquotas, restringindo-lhe a função de controle de legalidade. A essencialidade só pode ser reconhecida pelo ente tributário competente. 2. Insta destacar que a cobrança das alíquotas do ICMS incidente sobre energia elétrica e telecomunicações, resta decidida de maneira vinculante pelo STF, quando do julgamento do RE 714139/SC, Tema 745 (Repercussão Geral), oportunidade em que aquela Corte entendeu pelo caráter essencial dos referidos serviços, mas postergando a aplicação de tal entendimento para a partir do exercício 2024. 3. Ficaram ressalvadas a modulação das ações em curso à data do julgamento (05/02/2021), requisito este não atendido no caso concreto, cujo ajuizamento se deu apenas em 26/10/2021.” Registre-se a oposição de embargos de declaração, que foram rejeitados (ID 36902105). Nas razões do apelo nobre, a parte recorrente alega violação direta ao art. 82, §1º, do ADCT, sustentando a impossibilidade de incidência do adicional do FUNCEP sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por se tratarem de bens essenciais, cuja natureza teria sido reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 745. Afirma que o referido precedente não apreciou a validade do FUNCEP, razão pela qual não seria possível estender a ele a modulação de efeitos ali fixada, defendendo, assim, o reconhecimento do direito de não recolher o adicional e à restituição dos valores indevidamente. Contudo, o recurso não deve subir ao juízo ad quem. No caso, verifica-se que a controvérsia, devolvida no recurso extraordinário, não se apresenta como tese constitucional autônoma devidamente enfrentada pelo acórdão recorrido. Isso porque, embora a parte recorrente invoque a essencialidade dos serviços de energia elétrica e telecomunicações reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 745, tal fundamento não é deduzido como insurgência direta contra a aplicação do referido precedente. Com efeito, a utilização do Tema 745/STF, nas razões recursais, limita-se a servir de premissa argumentativa para sustentar a tese de inconstitucionalidade da incidência do adicional do FUNCEP à luz do art. 82, §1º, do ADCT. Ocorre que essa controvérsia – relativa à natureza essencial dos bens e à impossibilidade de incidência do adicional sobre tais serviços – não foi objeto de efetivo debate e decisão pelo acórdão recorrido, que examinou a matéria sob a ótica da modulação dos efeitos do precedente do STF, sem enfrentar, de forma específica, a questão constitucional ora suscitada. Assim, verifica-se que o órgão colegiado não emitiu juízo de valor sobre os preceitos constitucionais supostamente violados, denotando, assim, ausência do prequestionamento necessário a ensejar acesso à superior instância, o que atrai, portanto, o óbice da Súmula 282 do STF. Nesse sentido: “[...] 3. Na presente hipótese, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA. (...)” (ARE 1470197 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 26-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-03-2024 PUBLIC 06-03-2024)
Ante o exposto, INADMITO o recurso extraordinário. Intimem-se. João Pessoa/PB, data do registro eletrônico. Des. João Batista Barbosa Vice-Presidente do Tribunal de Justiça da Paraíba