Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AGRAVANTE: Francileide Maria da Silva ADVOGADO: Admilson Leite de Almeida Júnior – OAB/PB n.º 11.211
AGRAVADO: Município de Lagoa PROCURADOR: Thyago Glaydson Leite Carneiro Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM POSIÇÃO INFERIOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VAGAS SUFICIENTES PARA ALCANÇAR A CLASSIFICAÇÃO DA AGRAVANTE. APLICAÇÃO DO TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL (RE 837.311/PI). AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário por identidade com o Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311/PI). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a nomeação de candidato em posição inferior gera automaticamente direito subjetivo à nomeação de candidato melhor classificado, aprovado fora do número de vagas; (ii) estabelecer se, no caso concreto, estão presentes as hipóteses excepcionais previstas pelo STF no Tema 784, aptas a convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital surge apenas nas hipóteses excepcionais previstas pelo STF no Tema 784: aprovação dentro do número de vagas; preterição pela ordem de classificação; ou surgimento de novas vagas/novo concurso com preterição arbitrária e imotivada. 4. A preterição pela ordem de classificação não alcança indistintamente todos os candidatos, mas apenas aquele diretamente preterido, cabendo-lhe comprovar que as nomeações posteriores alcançaram sua colocação. 5. O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento vinculante do STF no RE 837.311/PI (Tema 784), não havendo demonstração de distinção fática ou superação do precedente. IV. DISPOSITIVO E TESE Agravo interno desprovido. Tese de julgamento: 1. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital exige comprovação cabal de que as nomeações posteriores alcançaram sua colocação. 2. A aplicação do Tema 784 do STF afasta a nomeação automática de candidatos aprovados fora das vagas, salvo hipóteses excepcionais devidamente comprovadas. _________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IV; CPC, art. 1.030, I, “a” e § 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09.12.2015 (Tema 784); STF, RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03.10.2011; Súmula 15/STF.
EXPEDIENTE - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA VICE-PRESIDÊNCIA DIRETORIA JURÍDICA ACÓRDÃO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 0800744-79.2016.8.15.0301 VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator e da certidão de julgamento. RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno interposto por Francileide Maria da Silva, buscando a reforma da decisão que, em sede de juízo de admissibilidade, negou seguimento ao recurso extraordinário por si interposto, nos termos do art. 1.030, I, “a” do CPC. Na decisão agravada, restou constatado que a matéria ventilada no apelo nobre se identifica com oTema 784–RE n.º 837.311/PI,com repercussão geral reconhecida, o que ensejou a negativa de seguimento do recurso. Nas razões recursais, a agravante esclarece que foi classificada na 37ª (oitava) posição no concurso público realizado pelo município de Lagoa, no cargo de vigilante, ofertando o Edital 7 (sete) vagas para o referido cargo. Assevera que foi convocado candidato classificado em ordem posterior a classificação da agravante, não sendo observada a ordem de classificação. Sustenta que restou demonstrado de forma inequívoca a necessidade de nomeação dos candidatos para o preenchimento das vagas, de maneira que alcança a posição da recorrente. Por fim, requer a retratação da decisão agravada ou, caso contrário, que o processo seja colocado em mesa para julgamento pelo órgão colegiado a fim de garantir seguimento ao recurso extraordinário ao STF. Sem contrarrazões (Id 34566821). Instada a se pronunciar, a Procuradoria-Geral de Justiça devolve os autos, sem manifestação de mérito, para o julgamento do recurso manejado (Id 34776026). É o relatório. VOTO Francileide Maria da Silva ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada em face do município de Lagoa, postulando a sua nomeação e posse para o cargo de vigilante, sob o argumento de que foi classificada na 37ª posição, referente ao concurso público, cujo edital n.º 001/2009, oferecia 7 (sete) vagas para o cargo almejado. Aduziu que o ente municipal havia convocado candidato em posição posterior a da autora, desrespeitando a ordem de classificação, razão pela qual pleiteou sua nomeação ao cargo de vigilante. Julgada procedente a pretensão exordial na instância de origem, os autos subiram a essa instância por força de remessa necessária, sendo julgada monocraticamente, ocasião em que o Relator deu provimento ao reexame, reformando a sentença e julgando improcedente o pedido da autora (Id 16581150). Após, o agravo interno foi desprovido, cuja ementa adiante segue: AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROCEDÊNCIA. REEXAME NECESSÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO DE NOMEAÇÃO. REQUISITOS DO STF NO RE Nº 837311, DECIDIDO EM REPERCUSSÃO GERAL. INOBSERVÂNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO, PRETERIÇÃO ILÍCITA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUANTITATIVO DE VAGAS E PROVIMENTOS SUFICIENTES PARA ALCANÇAR A POSIÇÃO DO PROMOVENTE. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE NOMEAÇÃO INDISTINTA DE TODOS OS CANDIDATOS APROVADOS ENTRE A ÚLTIMA NOMEAÇÃO REGULAR E A NOMEAÇÃO REPUTADA COMO PRETERITÓRIA. REFORMA DA SENTENÇA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. DESPROVIMENTO. - A partir do momento em que expirado o referido prazo, incluindo-se a prorrogação, cessada estará a discricionariedade administrativa. Dessa forma, o prazo prescricional para exercer o direito de ação, objetivando nomeação em cargo público, somente tem início com a configuração da omissão administrativa. - Pela jurisprudência obrigatória do STF RE 837311), o candidato aprovado terá direito à nomeação quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF). - Dos autos se extrai que a edilidade procedeu à nomeação de candidato, desconsiderando a promovente que se encontrava melhor posicionada. A ilegalidade cometida pela Administração não ocorreu em prejuízo ao promovente de modo que, para que fizesse surgir o seu direito à nomeação e posse, teria que comprovar que foram criadas vagas suficientes a alcançar a sua colocação, bem como que houve a convocação de candidatos tantos a atingir a 37ª posição, o que não ocorreu, sendo indevida a nomeação indistinta de todos os candidatos aprovados entre a última nomeação regular e a nomeação reputada como preteritória. - Desprovimento do agravo interno. Embargos rejeitados (Id 26466908). Ato contínuo, a agravante manifestou sua irresignação por meio de recurso extraordinário, o qual teve seu seguimento denegado por decisão monocrática da Presidência, tendo em vista que a matéria ventilada se identifica com o Tema 784 (RE n.º 837.311/PI). Compulsando os autos, verifica-se que a matéria debatida nos presentes autos diz respeito ao direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas ofertados por edital de concurso público. Assim, restou comprovado que a decisão objurgada andou bem em aplicar o RE n.º 837.311 RG/PI - Tema 784, vez que a questão discutida nos presentes autos é acerca do direito de nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital. Vejamos a ementa do julgado em questão: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(STF - RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Com efeito, conforme julgado supra, a tese estabelece que: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” Dessa forma, restando demonstrado que o caso em análise se assemelha ao paradigma do RE n.º 837.311 RG/PI – Tema 784, é de ser mantido o desprovimento do recurso extraordinário, nos termos do decisum de Id 31632205. Registre-se, por fim, que, conforme destacado na decisão agravada, o colegiado local entendeu não estarem configurados os requisitos necessários à convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, porquanto, não restou demonstrada, cabalmente, a necessidade da contratação, a caracterizar ocorrida preterição. In casu, o acórdão decidiu (Id 24567627): “Pela jurisprudência firmada, o candidato aprovado terá direito à nomeação quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF). Dos autos se extrai que a edilidade procedeu à nomeação do candidato da 38ª posição, desconsiderando a promovente que se encontrava melhor posicionada (ID. 8642711). A ilegalidade cometida pela Administração não ocorreu em prejuízo a promovente de modo que, para que fizesse surgir o seu direito à nomeação e posse, teria que comprovar que foram criadas vagas suficientes a alcançar a sua colocação, bem como que houve a convocação de candidatos tantos a atingir a 37ª posição, o que não ocorreu. Recentemente, o Egrégio Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, à unanimidade, negou provimento ao Agravo Interno interposto para reformar decisão que negou seguimento à Recurso Extraordinário que versava sobre tema idêntico, inclusive sobre o mesmo concurso e cargo público, ficando assim ementado: AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ART. 1.030, § 2° DO NCPC). CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE VIGILANTE. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS EM EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM POSIÇÃO INFERIOR. ILICITUDE QUE NÃO ALCANÇA A POSIÇÃO DO RECORRENTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. TEMA 784 DO STF (RE 837.311/PI). DISTINÇÃO NÃO EVIDENCIADA. DESPROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em 09.12.2015, ao julgar o mérito do RE 837.311/PI, de relatoria do Min. Luiz Fux, com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese (Tema 784): “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”. 2. A preterição arbitrária caracterizada pela inobservância da ordem classificatória de concurso público não alcança indistintamente todos os candidatos do certame, mas somente aquele que deixou de ser nomeado em razão da conduta ilícita praticada pela edilidade. 3. Não evidenciada a distinção do caso concreto com o precedente firmado no Plenário da Suprema Corte, o agravo interno do art. 1.030, § 2º do CPC não pode ser provido. (0003341-25.2014.8.15.0301, Rel. Presidência, APELAÇÃO CÍVEL, Tribunal Pleno, juntado em 26/05/2021).” Destarte, os argumentos da parte agravante não desconstituem o juízo de adequação realizado pela Presidência ao padrão decisório estabelecido pelo STF. Em verdade, o recurso não apontou distinção relevante entre os casos (distinguishing) ou orientação já superada (overruling), o que, em tese, possibilitaria a discussão acerca da inaplicabilidade do paradigma à hipótese vertente.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao Agravo Interno. É como voto. Desembargador João Batista Barbosa Vice-Presidente do Tribunal de Justiça da Paraíba