Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Embargado: Estado da Paraíba (por sua procuradoria) Embargante/Embargado: Caoa Motor do Brasil Ltda, Hyundai Caoa do Brasil Ltda, Yellow Mountain Distribuidora de Veículos Ltda e Vepel Veículos e Peças Ltda Advogados: Paulo Camargo Tedesco (OAB/SP n.º 234.916), Nicole Grieco (OAB/SP n.º 358.380), Eduardo Melman Katz (OAB/SP n.º 311.576) e Mariana Zumkeller Ferreira (OAB/SP n.º 527.327) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÕES. ADICIONAL DESTINADO AO FUNCEP. TEMA 745 E TEMA 1.305/STF. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REDISCUSSÃO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos tanto pelo Estado da Paraíba quanto pelas empresas contribuintes contra acórdão que reconheceu: (i) o direito à restituição do ICMS pago a maior sobre energia elétrica e serviços de comunicação, observada a prescrição quinquenal; (ii) a inexigibilidade do adicional de 2% do ICMS destinado ao FUNCEP sobre essas operações a partir da LC n.º 194/2022; e (iii) a modulação de efeitos conforme Tema 745/STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Definir se o acórdão incorreu em omissão quanto: (i) à correta aplicação da modulação do Tema 745/STF; (ii) à alegada perda de interesse processual em razão de decreto estadual posterior; (iii) à validade do adicional de 2% do FUNCEP à luz do Tema 1.305/STF; (iv) ao caráter supostamente interpretativo da LC n.º 194/2022, com efeitos retroativos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O acórdão embargado aplicou expressamente a modulação do Tema 745/STF, reconhecendo que ações ajuizadas após 5/2/2021 só produzem efeitos a partir de 1/1/2024. 4. A alegação de perda superveniente do interesse processual não pode ser conhecida em embargos, por ausência de devolução da matéria em apelação, além de não afastar o interesse relativo a restituições e ao adicional do FUNCEP. 5. Quanto ao FUNCEP, a decisão harmonizou o Tema 1.305/STF com a LC n.º 194/22, que qualificou energia elétrica e comunicações como bens essenciais, afastando o adicional apenas a partir de sua vigência (23/6/2022). 6. A pretensão de atribuir retroatividade à LC n.º 194/2022 configura reexame de mérito, vedado em embargos de declaração. 7. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material (CPC, art. 1.022), os embargos não podem ser utilizados como sucedâneo recursal. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Embargos de declaração opostos por ambas as partes rejeitados. Tese de julgamento: “1. A aplicação da modulação de efeitos do Tema 745/STF afasta restituição antes de 1/1/2024 em ações ajuizadas após 5/2/2021. 2. O adicional de 2% ao FUNCEP é inexigível apenas a partir da vigência da LC n.º 194/2022 (23/6/2022). 3. Embargos de declaração não se prestam à rediscussão de mérito. Dispositivos legais citados: CF, art. 155, §2º; ADCT, art. 82, §1º; CPC/2015, arts. 1.022 e 1.026, §2º; LC n.º 194/2022, art. 15. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139/SC (Tema 745); STF, ADI 5596/DF (Tema 1.305). RELATÓRIO
Acórdão - Poder Judiciário Tribunal de Justiça da Paraíba Gabinete 19 - Des. Aluizio Bezerra Filho ACÓRDÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0845811-35.2021.8.15.2001 Relator: Des. Aluizio Bezerra Filho Embargante/
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Estado da Paraíba (id. 35789728) e por Caoa Motor do Brasil Ltda, Hyundai Caoa do Brasil Ltda, Yellow Mountain Distribuidora de Veículos Ltda e Vepel Veículos e Peças Ltda (id. 35911477) em face do acórdão (id. 35746751) proferido por esta Colenda 2ª Câmara Cível. O acórdão embargado deu parcial provimento à apelação das empresas para declarar: a) o direito à restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação, observada a prescrição quinquenal; b) a impossibilidade de cobrança do adicional de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza incidente sobre operações com energia elétrica e serviços de comunicação a partir de 23/6/22; e, c) o direito à restituição do adicional de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FUNCEP) sobre as mesmas operações, a partir da publicação da Lei Complementar nº 194/2022. Em suas razões (id. 35789728), a Fazenda Pública alega que o acórdão foi omisso quanto à correta aplicação da modulação do Tema 745/STF, por ter a ação sido ajuizada em 17/11/21, hipótese em que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das alíquotas só incidirão a partir de 1º/1/24. Afirma, ainda, falta de interesse processual das autoras, diante do ajuste administrativo promovido pelo Decreto n.º 42.656/22, e defende a validade do adicional de 2% ao FUNCEP, com base no Tema 1.305/STF. Contrarrazões apresentadas (id. 37268256). As empresas embargantes, por sua vez, alegam omissão quanto ao caráter declaratório da LC n.º 194/22, sustentando que o adicional de 2% ao FUNCEP deveria ser afastado desde antes de 23/6/22 (id. 35911477). Contrarrazões apresentadas (id. 37538731). Dispensada a intervenção do Ministério Público do Estado da Paraíba porquanto ausentes quaisquer das hipóteses do art. 178 do CPC. É o relatório. VOTO: Exmo. Des. Aluizio Bezerra Filho (Relator) Conheço dos embargos, porquanto tempestivos e preenchidos os demais requisitos de admissibilidade. Contudo, no mérito, ambos os aclaratórios não se revelam providos, pois se limitam à tentativa de rediscutir matéria já decidida, sem apontar qualquer vício formal passível de correção. 1. DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ESTADO DA PARAÍBA O Estado da Paraíba inicia seu aclaratório com a alegação de que o acórdão teria deixado de aplicar corretamente a modulação de efeitos fixada pelo STF no julgamento do Tema 745 (RE 714.139). Referida tese, todavia, não procede. Isso porque, a decisão colegiada expressamente reconheceu que, como a presente ação foi ajuizada em 17/11/21, data posterior ao marco temporal de 5/2/21, a declaração de inconstitucionalidade das alíquotas majoradas de ICMS sobre energia elétrica e comunicações somente produziria efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024, nos exatos termos do que foi decidido pelo STF. O marco foi observado e aplicado com precisão, não havendo, assim, qualquer equívoco ou ponto a integrar. No que se refere à alegada falta de interesse processual das empresas recorrentes, importa ressaltar, desde logo, que a matéria não foi devolvida à instância recursal. O Estado da Paraíba, embora citado, não interpôs apelação contra a sentença, deixando de impugnar expressamente qualquer dos seus fundamentos, inclusive quanto à presença dos pressupostos processuais. Em razão disso, mostra-se inadmissível sua rediscussão em sede de embargos de declaração, os quais, como se sabe, não se prestam à inovação recursal nem à superação de preclusões consumadas. De todo modo, ainda que se superasse essa barreira, o argumento não se sustentaria. Isso porque, o simples fato de o Decreto Estadual n.º 42.656/22 haver promovido, em sede administrativa, o reenquadramento da alíquota de ICMS não tem o condão de afastar o interesse processual das autoras, pois a demanda envolve também o pedido de restituição dos valores indevidamente pagos em momento anterior, bem como a declaração de inexigibilidade do adicional de 2% do FUNCEP, cuja exigência não foi atingida pelo referido ato normativo. A existência de controvérsia concreta, resistida e com efeitos patrimoniais pendentes justifica plenamente a intervenção judicial. A pretensão deduzida, portanto, revela interesse processual típico das ações declaratórias tributárias, conforme reconhecido de forma reiterada pelos tribunais superiores. No que se refere à tese de validade do adicional de 2% ao FUNCEP, invocando-se o Tema 1.305 do STF, igualmente não se identifica omissão. O acórdão reconheceu a compatibilidade em tese da cobrança com o texto constitucional, mas também ponderou que a superveniência da LC n.º 194/22 - ao redefinir legalmente a essencialidade das operações - subtraiu legitimidade à incidência do adicional sobre os serviços ali tratados. A decisão, portanto, não ignorou a jurisprudência da Suprema Corte, mas a aplicou de forma contextualizada, harmonizando o precedente com a alteração superveniente do regime legal. A fixação do marco a partir de 23/6/22 está devidamente justificada nos fundamentos do acórdão, sendo descabida sua revisão por meio de embargos de declaração. Colaciono trecho da decisão nesse sentido: “No tocante ao adicional de 2% de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FUNCEP/PB), também se impõe a declaração de sua inexigibilidade, tendo em vista que o art. 82, §1º, do ADCT possibilita a cobrança do acréscimo “[...] sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição (...)”. Assim, sendo certo que a energia elétrica e as comunicações, por força da LC n.º 194/22, são consideradas bens essenciais e indispensáveis, não pode a Fazenda estadual fixar adicional de 2% sobre a alíquota do ICMS a fim de revertê-lo ao FUNCEP. Logo, nos termos do art. 15 da lei complementar, a partir de sua publicação (23/6/22) passou a ser vedada a cobrança da alíquota complementar aos bens e serviços elencados no caput do art. 18-A.” (...) Já em relação ao adicional do FUNCEP, a pretensão restitutória é cabível a partir da vigência da LC nº 194/22, ou seja, 23/06/2022, quando passou a ser expressamente vedada tal exação sobre bens essenciais. Logo, imperioso o reconhecimento do direito das apelantes à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de adicional de ICMS destinado ao FUNCEP sobre operações com energia elétrica e serviços de comunicação a partir de 23/06/22, devidamente atualizados pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos tributários estaduais.” (Destaques no original). Dessa forma, ausentes omissão, obscuridade ou contradição no acórdão embargado e revelando os aclaratórios apenas inconformismo com o mérito do julgamento, impõese a rejeição dos Embargos de Declaração opostos pelo Estado da Paraíba. 2. DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DAS EMPRESAS Como relatado, as embargantes sustentam a existência de omissão no acórdão, sob o argumento de que não teria sido enfrentado o caráter meramente interpretativo da Lei Complementar nº 194/2022. Com base nessa premissa, pretendem atribuir efeitos retroativos à norma, no sentido de tornar inexigível, desde antes de sua edição, o adicional de 2% do ICMS destinado ao FUNCEP. A alegação, contudo, não se sustenta. O acórdão impugnado examinou de forma suficiente e coerente a questão, assentando que, mesmo se admitida a natureza interpretativa da LC n.º 194/22, seus efeitos práticos – especialmente a vedação à cobrança de adicional de ICMS sobre bens e serviços essenciais – somente se impõem de forma cogente a partir de sua vigência, conforme expressamente determinado pelo seu art. 15. A fixação desse marco normativo foi acompanhada de adequada fundamentação jurídica e respaldo doutrinário, assentando-se como parâmetro objetivo para a restituição dos valores indevidamente pagos. Não se verifica, assim, qualquer omissão, obscuridade ou contradição a ser sanada nos termos do art. 1.022 do CPC. O que se observa, na verdade, é a tentativa de rediscutir o mérito da decisão e obter nova valoração jurídica da norma superveniente, pretensão incompatível com a via estreita dos embargos de declaração. Importa ressaltar, nesse ponto, que a modulação dos efeitos da inexigibilidade do adicional do FUNCEP a partir da edição da LC n.º 194/2022 guarda estrita consonância com o entendimento firmado pelo STF no Tema 1.305, que reconheceu a constitucionalidade, em tese, dos adicionais de alíquota destinados a fundos de combate à pobreza, desde que respeitados os requisitos do art. 4º da Emenda Constitucional n.º 42/03. Ao aplicar a LC n.º 194/22, o colegiado harmonizou o novo regime legal com esse precedente vinculante, preservando a legitimidade da cobrança até a superveniência da norma federal e reconhecendo sua cessação apenas a partir de sua publicação, em 23/6/22. Trata-se, portanto, de solução que respeita tanto a jurisprudência constitucional quanto os limites impostos pela legalidade tributária, sem que disso resulte qualquer vício formal no julgamento. À vista do exposto, não se evidenciam vícios de obscuridade, contradição, omissão ou erro material a justificar modificação do julgado objurgado. As razões apresentadas por ambas as partes revelam mero inconformismo com o desfecho da controvérsia, traduzindo tentativa de rediscutir fundamentos já enfrentados pelo colegiado, o que extrapola os estreitos limites da via integrativa prevista no art. 1.022 do CPC. Contudo, deixo de aplicar a multa prevista no art. 1.026, §2º, do CPC, por não se constatar, com a segurança exigida, o intuito manifestamente protelatório nos embargos. Embora rejeitados, os aclaratórios apresentam argumentação jurídica minimamente plausível, o que afasta a caracterização de má-fé processual.
Ante o exposto, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por ambas as partes, mantendo o decisum atacado incólume. É como voto. Des. Aluizio Bezerra Filho Relator