Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: JONATAS DA SILVA GONCALO ADVOGADO: MARCELO MATIAS DA SILVA - OAB/PB 21.055
APELADO: MUNICÍPIO DE PIRPIRITUBA, REPRESENTADO POR SEU PROCURADOR Ementa: Direito Administrativo. Apelação Cível. Concurso Público. Classificação Fora das Vagas. Desprovimento do Recurso. I. Caso em Exame 1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação de candidato classificado além do número de vagas previstas no edital. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão é determinar se o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação. III. Razões de Decidir 3. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital só terá direito à nomeação se comprovar o surgimento de novas vagas, ou a abertura de um novo certame, durante a validade do concurso anterior, com preterição arbitrária e imotivada, conforme decidido pelo STF no RE nº 837311, em repercussão geral. 4. A contratação por excepcional interesse público, para exercício das mesmas atribuições de cargo ofertado em concurso, representa a preterição de que trata o STF, quando demonstrada a existência de vaga especificamente criadas por lei, cujo preenchimento esteja sendo obstado por conduta ilegítima da Administração. IV. Dispositivo e Tese 5. Apelo desprovido. Tese jurídica: “O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital só terá direito à nomeação se, durante a validade do concurso, surgirem novas vagas ou for aberto um novo certame, desde que haja preterição arbitrária e sem justificativa.”. __________ Dispositivos relevantes citados: CF. art. 37. Jurisprudência relevante citada: STJ - AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães; TJPB - 0112331-25.2012.8.15.2001, Rel. Des. Oswaldo Trigueiro do Valle Filho. Relatório Jonatas da Silva Gonçalo interpôs apelação cível em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Mista da Comarca de Guarabira, que julgou improcedente o pedido formulado nos autos da Ação de Obrigação de Fazer nº 0800356-60.2018.8.15.0511, ajuizada em desfavor do Município de Pirpirituba, ora recorrido. A magistrada sentenciante entendeu que o candidato, aprovado fora do número de vagas oferecidas para o cargo de gari, não possui direito subjetivo à nomeação (ID 30010020). Inconformado, o promovente recorreu, argumentando, em síntese, que a manutenção de contratos temporários para atender à demanda de garis evidencia a existência de vagas e a necessidade urgente de pessoal para o desempenho da atividade, o que revelaria seu direito subjetivo à nomeação para a referida vaga (ID 30010022). Contrarrazões não apresentadas. É o que importa relatar. Voto Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise do mérito recursal. A controvérsia a ser resolvida por esta Corte de Justiça consiste em examinar o acerto da sentença de primeiro grau, que negou ao autor o direito à nomeação para o cargo de gari, em razão de sua aprovação fora das vagas previstas no Edital 001/2015 do Município de Pirpirituba, por entender que não foram preenchidos os requisitos necessários. Pela jurisprudência firmada, o candidato aprovado fora do número de vagas disponibilizada no edital somente terá direito à nomeação se surgirem novas vagas, ou aberto novo certame, durante a validade do anterior, com preterição arbitrária e imotivada. A mera contratação por excepcional interesse público, para exercício das mesmas atribuições de cargo ofertado em concurso, não representa, por si só, a preterição de que trata o STF, eis ser necessária a demonstração da existência de vagas especificamente criadas por lei, cujo preenchimento está sendo obstado por conduta ilegítima da Administração. Esse é o expresso entendimento do STJ: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, OCUPADA POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF, POR ANALOGIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA GABINETE DESª. AGAMENILDE DIAS ARRUDA VIEIRA DANTAS ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800356-60.2018.8.15.0511 ORIGEM: 5ª VARA MISTA DA COMARCA DE GUARABIRA RELATORA: DESª. AGAMENILDE DIAS ARRUDA VIEIRA DANTAS
Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, conforme se depreende da petição inicial do mandamus, fora impetrado o presente remédio constitucional contra ato atribuído ao Secretário de Educação do Estado da Paraíba, objetivando "a imediata convocação e nomeação do Impetrante EDNO JOSÉ OSÓRIO DE ARAÚJO, para o cargo de Educador de Ciências Humanas (filosofia)". III. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017). IV. Ademais, quanto à preterição por alegada contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. Nesse sentido: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017. V. Com efeito, já sedimentou esta Corte a compreensão de que "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda (...) o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017). Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, a ser preenchido pela Administração, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, de forma cabal, pela parte impetrante, a ilegalidade da contratação ou a existência de necessidade no preenchimento desses cargos vagos. Precedentes do STJ e do STF. VI. No caso, seguindo a jurisprudência consolidada no STJ e no STF, o Tribunal de origem decidiu que: "A mera contratação por excepcional interesse público, para exercício das mesmas atribuições de cargo ofertado em concurso, não representa, por si só, a preterição de que trata o STF, eis ser necessária a demonstração da existência de vagas especificamente criadas por lei, cujo preenchimento esteja sendo obstado por conduta ilegítima da Administração. Esse é o expresso entendimento do STJ: (...) Apesar de ser incontroverso que a Administração abriu seleção pública para contratação de profissional docente para atuação nos programas de governo denominados PROJOVEM CAMPO e PROJOVEM URBANO, entendo que o impetrante não logrou êxito em demonstrar que as contratações são destinadas ao exercício da mesma função disponibilizada no referido concurso público. Igualmente não demonstrada a existência de respectivo cargo vago, desconsiderando aqueles ofertados pelo edital. Assim, tendo obtido a 12ª posição na ordem classificatória, e não havendo demonstração de desistência do candidato melhor posicionado, não vislumbro a demonstração do direito perseguido. (AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.) Semelhante a posição firmada nesta Corte de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. CONTRATAÇÕES PRECáRIAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. preterição não configurada. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO à nomeação. precedentes do stf e stj. apelo desprovido. – A doutrina e a jurisprudência admitem que existem situações em que o candidato aprovado em concurso público passa a ter o direito subjetivo à sua nomeação e à posse, dentro do prazo de validade do concurso, mesmo que se encontre fora do número de vagas inicialmente ofertadas. Tais hipóteses são verificadas quando: a) houver preterição na nomeação por motivo da não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); b) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. – No caso em tela, não há como se afirmar se as contratações apontadas pelos documentos trazidos aos autos configuram flagrante preterição. – Ressalte-se, por fim, que ainda que surgissem vagas no prazo de validade de concurso, seja por criação de lei ou por força de vacância, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou até mesmo aprovados em cadastro de reserva não possuiriam direito líquido e certo à nomeação, porquanto o preenchimento das vagas estaria sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDA a Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, em sessão ordinária, negar provimento ao apelo, nos termos do voto do relator, unânime. (0112331-25.2012.8.15.2001, Rel. Des. Oswaldo Trigueiro do Valle Filho, APELAÇÃO CÍVEL, 4ª Câmara Cível, juntado em 10/02/2022) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA PARA NOMEAÇÃO EM CARGO. CONCURSO PÚBLICO. MOTORISTA DO MUNICÍPIO DE MARI. PREVISÃO DE 02 CLARÕES PARA AMPLA CONCORRÊNCIA. APROVAÇÃO NA SÉTIMA COLOCAÇÃO, FORA DO NÚMERO DE OPORTUNIDADES PREVISTO NO EDITAL PARA A RESPECTIVA OPÇÃO. CONTRATAÇÕES A TÍTULO PRECÁRIO PARA O EXERCÍCIOS DAS MESMAS FUNÇÕES. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. CONTRATADOS QUE NÃO OCUPAM CARGOS. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA DE VAGAS A SEREM PROVIDAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. DECISÓRIO EM HARMONIA COM TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837311 (PUBLICADO EM 18-04-2016). INCIDÊNCIA DO ART. 932, IV, B, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO DA IRRESIGNAÇÃO. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00007515220138150611, - Não possui -, Relator DES. JOSÉ RICARDO PORTO, j. em 14-03-2019). REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLEITO DE NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES EM CARÁTER PRECÁRIO. FALTA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA DE VAGAS APTAS AO ALCANCE DA POSIÇÃO DA AUTORA. PRETERIÇÃO DECORRENTE DA NOMEAÇÃO, POR ORDEM JUDICIAL, DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM POSIÇÕES POSTERIORES. DIREITO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. REFORMA DO DECISUM ATACADO. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. PROVIMENTO DOS RECURSOS. (STF, RE 739.426, T1, Rel. Min. Rosa Weber, 17/09/13). (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00013189620138150251, 4ª Câmara Especializada Cível, Relator MIGUEL DE BRITTO LYRA FILHO, j. em 25-02-2019). Com base nessas premissas, em se tratando de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, é necessário verificar, em primeiro plano, se houve o surgimento de novas vagas, pois a nomeação somente pode ocorrer para o preenchimento de cargo disponível que, por arbitrariedade da Administração Pública, não foi preenchido. No caso dos autos, o recorrente se inscreveu no Edital do Concurso Público de 2015, para concorrer a uma das vagas de Gari, promovido pelo Município de Pirpirituba. O candidato logrou êxito ao ser aprovado na 8ª posição, isto é, fora das vagas oferecidas (2 vagas para ampla concorrência), conforme resultado final do certame no ID 30009932. Ora, muito embora o apelante tenha afirmado contratação temporária de servidores e o surgimento de novos cargos vagos, não conseguiu demonstrar esse fato, imprescindível a constituição do seu direito. Por outro lado, o direito subjetivo da candidata refere-se aos aprovados dentro do número de vagas oferecidas pelo Edital. Ademais, não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Portanto, é de se concluir que a decisão a quo deve ser mantida, visto que o conjunto probatório colacionado aos autos e o entendimento jurídico acerca da matéria não favorecem o direito pretendido pelo autor, ora apelante. DISPOSITIVO
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO APELO, mantendo inalterada a sentença recorrida. Majoro os honorários de sucumbência no importe 15% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade deferida. É como voto. Des.ª Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora