Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Fernando Luís Figueiredo da Silva Advogado: Jane Dayse Vilar Vicente – OAB/PB 19.620
Apelado: Estado da Paraíba Ementa: direito tributário. Apelação cível. Icms. Base de cálculo. Inclusão das tarifas tust e tusd. Tema 986 do STJ. Improcedência do pedido. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente ação ordinária em face do Estado da Paraíba, na qual se pleiteava a exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se as tarifas de uso dos sistemas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica devem compor a base de cálculo do ICMS; (ii) verificar a incidência do ICMS apenas sobre o valor da energia consumida pelo usuário final. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A energia elétrica é considerada mercadoria para fins de incidência do ICMS, abrangendo as etapas de geração, transmissão e distribuição, que integram o valor total da operação, conforme o art. 2º, I, da LC 87/1996. 4. O art. 155, § 3º, da Constituição Federal não exclui a incidência do ICMS sobre as etapas de transmissão e distribuição de energia elétrica, sendo necessária a inclusão dos custos dessas etapas na base de cálculo do imposto. 5. O STJ, ao julgar o Tema 986 dos recursos repetitivos, definiu que as tarifas TUST e TUSD, quando cobradas do consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, pois são inerentes à prestação do serviço de fornecimento de energia. 6. Inexistem elementos nos autos que justifiquem a aplicação da modulação dos efeitos da decisão do Tema 986 do STJ, visto que não houve concessão de liminar na presente demanda. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. As tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS quando cobradas do consumidor final, por serem componentes necessários à prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 3º; LC 87/1996, art. 2º, I e art. 9º, § 1º, II; CPC, art. 332, § 1º e art. 487, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.699.851/TO, REsp nº 1.692.023/MT, REsp nº 1.734.902/SP e REsp nº 1.734.946/SP, Tema 986, j. 13.03.2024. RELATÓRIO:
Decisão Monocrática Terminativa com Resolução de Mérito - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA GABINETE. DESª. AGAMENILDE DIAS ARRUDA VIEIRA DANTAS DECISÃO MONOCRÁTICA APELAÇÃO CÍVEL N° 0825423-53.2017.8.15.2001 Origem: 5ª Vara de Fazenda Pública da Capital Relatora: Desª. Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas
Trata-se de apelação interposta por FERNANDO LUIS FIGUEIREDO DA SILVA contra sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara de Fazenda Pública da Capital que, nos autos da ação ordinária por ele ajuizada em face do ESTADO DA PARAÍBA, julgou improcedentes os pedidos, nestes termos: (...) “ANTE O EXPOSTO, atenta ao que mais dos autos consta e aos princípios de Direito aplicáveis à espécie, aplico o entendimento firmado em 13/03/2024 no julgamento dos REsp n. 1.699.851/TO, REsp n. 1.692.023/MT, REsp n. 1734902/SP e REsp n. 1734946/SP, Tema Repetitivo 986 pelo STJ, JULGO LIMINARMENTE IMPROCEDENTE o pedido, extinguindo o processo com resolução do mérito, o que faço com fulcro no art. 332, § 1o, c/c art. 487, II, ambos do CPC. Condeno a parte autora nas custas, a serem pagas quando perder a condição legal de pessoa necessitada, na forma do art. 98, § 3o, do CPC, uma vez que lhe defiro o benefício da gratuidade da justiça. Deixo de condenar ao pagamento de honorários advocatícios, por não haver a angularização processual e, portanto, pretensão resistida.” (ID 30304850 – Pág. 1/5). O apelante sustenta, em suas razões recursais (ID 30304850 – Pág. 1/18), que não compõem a base de cálculo do ICMS as tarifas TUST e TUSD cobradas no fornecimento de energia elétrica. Afirma que, em que pese seja considerada mercadoria, a energia elétrica somente pode ser individualizada/quantificada quando utilizada pelo consumidor final, quando efetivamente ocorre a entrega e o devido consumo. Aduz que “a TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento de energia e visam remunerar os serviços de distribuição e transmissão, atividades autônomas e distintas daquela alcançada pela exação, constituindo meio necessário à prestação do aludido serviço.” Defende que o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor e portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo atenta frontalmente contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional. Pugna pelo provimento do apelo para julgar procedentes os pedidos formulados na exordial. Contrarrazões apresentadas pelo Estado, pugnando pelo desprovimento do apelo – ID 30304854 – Pág. 1/13. Os autos não foram remetidos ao parquet, ausente interesse público. É o relatório. DECIDO Conhece-se do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade necessários. A controvérsia dos presentes autos se reporta aos elementos que compõem a base de cálculo do ICMS no que diz respeito ao consumo de energia, notadamente em relação à incidência ou não ICMS sobre as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica - TUST e TUSD. A energia elétrica, como bem de consumo dotado de valor econômico, enquadra-se no conceito de mercadoria, para fins de subsunção das operações que a envolvem, conforme disciplina o art. 2º, I, da LC 87/1996. Por sua vez, a Constituição Federal determina, em seu art. 155, §3º, que, à exceção dos impostos sobre a circulação, sobre a importação e sobre a exportação, nenhum outro incidirá sobre operações relativas à energia elétrica. Portanto, inconteste a incidência do tributo. Destarte, necessário se faz, identificar propriamente as fases que compõem o consumo de energia elétrica, para fins de dimensionamento da base de cálculo. O consumo de energia elétrica pressupõe sua geração, sua transmissão e sua distribuição. Assim sendo, as fases de produção, transmissão e distribuição ocorrem de forma imediata e simultânea, ou seja, não são dotadas de autonomia. Tendo em vista que o elo existente entre elas é imperceptível, não são suscetíveis de tributação isolada. Em outras palavras, não apenas o valor correspondente à potência de energia efetivamente consumida, mas também o custo decorrente das fases de transmissão e distribuição é que compõem a base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica. Com efeito, conquanto não seja possível individualizá-las fisicamente, cada etapa impõe um aumento no custo do processo de fornecimento energia elétrica, que encerra por ampliar o valor total da operação. Há, em cada fase, agregação de valor ao produto final, a repercutir diretamente na apuração da base de cálculo, já que a tributação, conforme visto, é una. Corrobora a conclusão que aqui se chega o disposto nos artigos 34, § 9º, do ADCT e 9º, §1º, II, da LC nº 87/97, respectivamente: Art. 34 [...] § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação. [grifado] Art. 9º [...] § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: [...] II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. Ao determinar que o imposto deva ser calculado sobre o preço praticado na operação final, as normas transcritas expressamente determinam que ao valor da potência de energia isoladamente considerada agregam-se os componentes indispensáveis à sua circulação. Necessário ponderar-se, outrossim, que o ICMS constitui imposto indireto, isto é, cuja carga tributária é repassada integralmente ao contribuinte de fato (consumidor final). Todos os custos para geração, transmissão e distribuição da energia elétrica, portanto, estão incluídos no preço final da mercadoria, de modo que as taxas de usos dos sistemas de distribuição e de transmissão, assim como os encargos sociais, não podem ser excluídos da base de cálculo do tributo. Em verdade, a distinção existente entre as etapas de distribuição e de transmissão de energia elétrica, para fins de inclusão das tarifas em lume na base de cálculo do tributo, ocorre quando a relação jurídica de direito material se estabelece entre consumidores livres (grandes consumidores aos quais a legislação faculta a escolha do fornecedor) e as geradoras de energia elétrica. Nesses casos, a operação de compra e venda de energia elétrica não pressupõe o processo de entrega (sobre o qual incidem os encargos e as tarifas de uso dos sistemas de distribuição e transmissão), diferente do que ocorre quando a relação de direito material é travada entre consumidor cativo, final (que não possui poder de escolha) e distribuidora, em que as etapas que antecedem o consumo são indispensáveis à prestação do serviço e estão, conforme visto, necessariamente incluídas no preço final da mercadoria. Na hipótese dos autos, está-se diante de relação jurídica material havida entre distribuidora de energia elétrica e consumidor cativo, a afastar a tese de que a TUST, a TUSD e os encargos não compõem a base de cálculo do tributo. Ressalte-se que, em 13 de março de 2024, a 1ª Seção do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) julgou o Tema 986 dos repetitivos, referente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços). O julgamento se deu por unanimidade, com a definição da seguinte tese: “A tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou a tarifa de uso de distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para fins do art. 3º, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” Registro, por fim, inexistir elementos para aplicar a modulação dos efeitos da decisão prolatada no REsp 1.163.020 (Tema 986), considerando que não foi deferida liminar nos presentes autos. Nesse cenário, inexiste qualquer retoque a ser efetivado na sentença.
Ante o exposto, estando a decisão recorrida em conformidade com o julgamento de recursos repetitivos do STJ, julgo monocraticamente, nos termos do art. 932, IV, c, do CPC, NEGO PROVIMENTO AO APELO, mantendo inalterada a sentença. Sem honorários sucumbenciais, por não haver a angularização processual e, portanto, pretensão resistida. Publique-se. Intimem-se. João Pessoa, datado e assinado eletronicamente. Des.ª Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora