Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ATACADAO DOS ELETRODOMESTICOS DO NORDESTE LTDA
REU: ESTADO DA PARAIBA
ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE JOÃO PESSOA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL - ACERVO A Cartório Judicial: (83) 99145-1498 SENTENÇA [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0847624-97.2021.8.15.2001
Vistos, etc. Versam os autos sobre AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO ajuizada pelo ATACADAO DOS ELETRODOMESTICOS DO NORDESTE LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL, qualificados em face do ESTADO DA PARAÍBA, igualmente com qualificação, nos autos em epígrafe. Ventila-se no encarte processual o recolhimento a título de ICMS da alíquota majorada de 25% (vinte e cinco por cento) sobre serviços de energia, nos termos do art. 11, da Lei Estadual n. 6.379/96, pois confronta o entendimento firmado pelo STF no RE nº 714.139 (TEMA 745). Afirma que a alíquota cobrada no Estado da Paraíba é incompatível com a alíquota cobrada para outros bens também essenciais, em total inobservância do Princípio Constitucional da Seletividade por meio da essencialidade das mercadorias, além de alegar, patente inconstitucionalidade da cobrança. Desse modo, passa a requerer a procedência dos pedidos formulados pela Autora, isto para os fins de que seja reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações à alíquota superior à alíquota geral de 18%, em atenção aos princípios da essencialidade e seletividade, em conformidade com parâmetros delimitados pelo Supremo Tribunal Federal e, consequentemente, declarar a inexistência de relação jurídica tributária que autorize a incidência do ICMS em alíquota superior à genericamente adotada pelo Estado do Paraíba (atualmente, 18%) (ID 51878418). Justiça gratuita deferida. Contestação apresentada através do Doc. ID 76938446. Impugnação encartada - Doc. de ID. 90761721. Sem provas especificadas. É o breve relatório. Passo a decidir. DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO Analisando o cerne da controvérsia destes autos, vê-se que, o mérito da causa por ser exclusivamente de direito, este bem demonstrado com a robusta prova documental que lastreia este processo, possibilitando assim, o seu integral conhecimento e a consequente desinfluente produção de novas provas para sua noção e deslinde. Assente-se, ainda, a incumbência das partes instruir o processo, como preceitua o art. 434 do Código de Processo Civil: Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações. O Código de Processo Civil confere ao Julgador o dever de julgar o antecipadamente o mérito quando menciona “julgará”, cujo tempo verbal é imperativo, o futuro do presente. Não se trata de poderá julgar. O dispositivo está assim redigido: Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; A petição inicial é fundada em documentos objetivando a procedência desta demanda que abrange elementos de provas a embasar a pretensão deduzida na inicial. Evidencia-se assim, que o feito se encontra instruído com os documentos e provas suficientes e necessárias, ao seu amplo conhecimento e elementos probantes capazes de proporcionar juízo de valor com a segurança jurídica indispensável para a prolação de manifestação judiciosa definitiva.
Ante o exposto, com suporte no art. 355, I, do Código de Processo Civil, decido julgar antecipadamente a presente causa. DO MÉRITO O caso em deslinde questiona a cobrança da alíquota de ICMS, aplicada no Estado da Paraíba, no percentual de 25% (vinte e oito por cento), sobre o fornecimento de energia elétrica, pois afrontaria os princípios da seletividade e essencialidade, nos termos do art. 155, II e § 2º, III, da CF, ou seja, o texto Constitucional estabelece que o ICMS poderá ser seletivo, em razão da essencialidade das mercadorias e serviços, onde, a discricionariedade do legislador elencou, quais os produtos essenciais, definidos por questões econômicas, políticas e sociais. Da Seletividade “A seletividade é um preceito programático inserto na Constituição, que visa uma melhor distribuição da carga tributária segundo o critério da essencialidade do produto ou serviço ao consumo humano, amenizando o ônus tributário sobre os produtos e serviços essenciais e onerando mais aqueles de consumo supérfluo, que atendem as demandas de luxo ou de ostentação, ou até mesmo os que revelam externalidades negativas, em razão do potencial dano que poderão causar à saúde. Nas palavras de Aliomar Baleeiro, a essencialidade "refere-se à adequação do produto à vida do maior número dos habitantes do país" (https://www.conjur.com.br/2022-jul-23/deonisio-koch-principio-seletividade-icms-lc, 16/03/2023, às 11:21 h) O comando principiológico da seletividade tributária é citado na Constituição Federal, quando da menção do IPI (Imposto sobre produtos industrializados), no art. 153, IV e do ICMS (Imposto sobre circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços) de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, no Art. 155, II da na Lei Maior, onde a alíquota do imposto estadual é matéria em discussão. Em se tratando ao IPI, referido princípio (seletividade) é de observância obrigatória, nos termos do art. 153, IV da CF, in verbis: Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) IV - produtos industrializados; (...) § 3º O imposto previsto no inciso IV: I - será seletivo, em função da essencialidade do produto. Já, em relação ao ICMS, a aplicação da seletividade será facultativa, é o que informa o art.155, §2º, III, vejamos: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Digo, ainda, que a Lei Complementar 194/2022, alterou o Código Tributário Nacional e, também, a Lei Kandir, para considerar bens e serviços essenciais relativos à energia elétrica, comunicação e combustíveis. Vejamos as alterações diplomas supracitados, respectivamente: Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo: I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo. Art. 32-A. As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. § 1º Para efeito do disposto neste artigo: I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo. § 2º No que se refere aos combustíveis, a alíquota definida conforme o disposto no § 1º deste artigo servirá como limite máximo para a definição das alíquotas específicas (ad rem) a que se refere a alínea b do inciso V do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022. Não obstante, mesmo com a alteração legal supracitada, cabe analisar o resultado do julgamento do Tema 745 do STF, a seguir: Do Recurso Extraordinário n. 714.139/SC O texto constitucional não obriga a adoção da seletividade no ICMS, como já explanado, contudo, o ente que adotar a seletividade no ICMS, “terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa”. A Suprema Corte reconheceu, no julgamento do RE 714.139, com Repercussão Geral, que a alíquota superior a 17% sobre as operações de fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação é inconstitucional. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema n. 745, no Recurso Extraordinário n. 714.139/SC, fixou a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.” O Julgamento que assegurou o direito dos contribuintes ao recolhimento do ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações, com aplicação da alíquota geral, afastando a aplicação de alíquota majorada, teve os efeitos modulados, nos seguintes termos: “Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)” (Tema nº 745. Recurso extraordinário. Repercussão geral. STF) Neste caminhar, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 26 de novembro de 2021, não é possível aplicar a Tese nº 745 fixada pelo Supremo Tribunal Federal, ante a modulação de efeitos supracitada. Vejamos: Tributário e Constitucional. Mandado de Segurança. ICMS. Energia elétrica. Alíquota de 29%. Seletividade e essencialidade do produto. Tema 745, STF. Adotada a técnica da seletividade pelo legislador estadual, com base na essencialidade. Alíquota de ICMS sobre energia elétrica que não pode ultrapassar a das operações em geral. Modulação dos efeitos. Exercício financeiro de 2024, ressalvada as ações ajuizadas até a data do início do julgamento. Mandado de Segurança ajuizado após o início do julgamento. Apelação Cível não provida. (TJPR - 1ª C.Cível - 0002485-17.2021.8.16.0098 - Jacarezinho - Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - J. 12.07.2022) (TJ-PR - APL: 00024851720218160098 Jacarezinho 0002485-17.2021.8.16.0098 (Acórdão), Relator: Salvatore Antonio Astuti, Data de Julgamento: 12/07/2022, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 15/07/2022). Em tempo, quanto ao reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 11, incisos V e VI, da Lei 6.379/96 e art. 13, incisos VI e VII, do RICMS/PB, saliento que a questão já fora decidida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, pelo STF, na ADI 7.114. Assim, não se revela possível o “reconhecimento de inconstitucionalidade” dos dispositivos, mas, tão somente, o atendimento ao decidido pela suprema corte, ante o efeito vinculante daquela decisão. Ainda, no julgamento da ADI 7.114 fora utilizado o mecanismo da modulação dos efeitos da decisão, nos mesmos termos do RE 714.139, vejamos: “Considerando, destarte, a segurança jurídica e o excepcional interesse social envolvidos na questão, entendo ser cabível a limitação dos efeitos da inconstitucionalidade a ser eventualmente declarada por esta Corte, a fim de que esta decisão tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/2021. Isso posto, voto pela procedência do pedido formulado na presente ação direta de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade do art. 11, V e VI, da Lei 6.379/1996, do Estado da Paraíba, com redação dada pelas Leis 7.598/2004 e 11.247/2018. “ É de se dizer, por fim, mais uma vez, que os entendimentos firmados no Tema nº 745 e na ADI 7.114, não beneficiam o demandante, culminando na total improcedência da demanda. DISPOSITIVO Isto posto, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INAUGURAIS, formulados pelo demandante. Condeno o Demandante em honorários advocatícios, fixados, mediante apreciação equitativa, em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC. Publicado e registrado eletronicamente. Intimem-se. João Pessoa, data e assinaturas digitais. Juiz Antônio Carneiro de Paiva Júnior Titular da 4ª Vara da Fazenda Pública da Capital