Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: EDUARDO PEREIRA DA SILVA
REU: ESTADO DA PARAIBA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ENERGISA PARAIBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A SENTENÇA TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DE TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. TEMA 986. CASO CONCRETO QUE NÃO SE BENEFICIA DAS HIPÓTESES DE MODULAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
Poder Judiciário da Paraíba 2ª Vara de Fazenda Pública da Capital PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0846524-78.2019.8.15.2001 [Abatimento proporcional do preço]
Cuida-se de ação promovida com o objetivo de excluir da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), declarando-se a inexistência de relação jurídico tributária, com devolução em dobro de valores indevidamente pagos. Citação efetivada, abriu-se prazo para impugnação. É o relatório. O processo comporta julgamento antecipado, na forma do art. 355, I, do CPC. Inicialmente, impõe-se analisar a legitimidade passiva como matéria antecedente ao mérito, e esclarecer que “as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado” ( STJ - AgRg no REsp 1342572/SP ), afastando eventuais efeitos da decisão sobre a ENERGISA. A controvérsia situa-se na discussão acerca da possibilidade de incidência de ICMS sobre o serviço prestado nas etapas de transmissão e distribuição de energia elétrica, sob o argumento de que o fato gerador do ICMS é o consumo de energia elétrica, devendo o imposto incidir sobre o valor da energia efetivamente consumida. A pretensão fundamenta-se em cenário jurisprudencial remoto, segundo o qual não faziam parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema e Distribuição de Energia Elétrica): 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166⁄STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS. 3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1673299⁄DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17⁄08⁄2017, DJe 13⁄09⁄2017). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1607266⁄MT; AgRg na SLS 2.103⁄PI; AgRg no AREsp 845.353⁄SC; AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG; AgInt no AgInt no AREsp: 1036246/SC Esse entendimento, contudo, foi superado pelo julgamento, do REsp 1.163.020/RS, em 27/03/2017, no qual restou definido que: TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável (Ministro GURGEL DE FARIA - PRIMEIRA TURMA - Data da Publicação/Fonte DJe 27/03/2017) A guinada jurisprudencial culminou com a afetação de recursos repetitivos pelo Tema 986/STJ, para discussão sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, cujo julgamento, em 13/03/2024, definiu a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Isso porque, de acordo com o relator, Min. Herman Benjamin, à efetiva entrega ao consumidor final, precedem a produção e transmissão da energia elétrica, que compõem sistema interdependente de etapas, no qual, suprimida uma delas, não haverá a possibilidade de efetivação do consumo. A decisão tem aplicabilidade imediata. Contudo, diante da modificação do entendimento, antes favorável ao contribuinte, foi conferida modulação dos efeitos, adotando como marco temporal o julgamento do REsp 1.163.020/RS, em 27.03.2017, que alavancou a modificação do contexto jurisprudencial, nos seguintes termos: “Considerando que, até o julgamento do REsp 1.163.020/RS, a orientação das Turmas de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte de ICMS nas operações de energia elétrica, proponho a modulação de modo a incidir exclusivamente sobre aqueles consumidores que, até 27 de março de 2017, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas se encontrem ainda vigentes para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento de ICMS sem a inclusão de TUST e TUSD. O ICMS passará a incluir TUST e TUSD na forma do Tema 986 a partir da publicação do presente acórdão, inclusive, àqueles que tiverem decisão com trânsito em julgado (nesse último caso, mediante via processual adequada aferida caso a caso)”. Significa que o tema 986 não se aplica às ações nas quais foram concedidas liminares até 27 de março de 2017, autorizando o recolhimento de ICMS sem a inclusão de TUST e TUSD, desde que não tenham sido condicionadas a depósito judicial, nem tenham sido revogadas em sede de recurso. Ainda assim, os contribuintes beneficiados com tais decisões, submetem-se ao novo posicionamento a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. O caso concreto não se insere na hipótese da modulação. Por fim, diante da improcedência do pedido, resta prejudicada a discussão sobre o prazo prescricional, bastando mencionar que, caso fosse procedente, o direito de pleitear a restituição extinguir-se-ia com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, de acordo com o art. 168, do CTN, aplicado cumulativamente com o art. 1º, do Decreto 20.910/32, para fins de eventual cobrança de valor retroativo: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido da presente ação. Sem condenação em custas e honorários por se tratar de causa, cujo valor não ultrapassa 60 salários mínimos, e, portanto, está inserida na competência do Juizado Especial Fazendário, aplicando-se o disposto no art. 55, da lei n.9.099/95. RETIFIQUE-SE A CLASSE PROCESSUAL PARA PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA (14695) CUMPRA-SE O DESSOBRESTAMENTO 1)Intimem-se as partes, atentando para a exclusão da ENERGISA do pólo passivo, para a devida retificação da autuação, consignando prazo de 05 dias para embargos de declaração/10 dias para recurso inominado. 2)Decorrido o prazo sem interposição de recurso, certifique-se o trânsito em julgado e retornem os autos conclusos para determinação de arquivamento. JOÃO PESSOA, DATA E ASSINATURA ELETRÔNICA. VIRGÍNIA L. FERNANDES M. AGUIAR Juiz(a) de Direito