Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, REPRESENTADO POR SEU PROCURADOR RECORRIDA: TELEMAR NORTE LESTE S/A ADVOGADOS: ANDRÉ MENDES MOREIRA - OAB/MG 87.017, SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO - OAB/MG 9.007 E OUTROS Ementa: Direito Tributário. Juízo de Retratação em Recurso Especial. Embargos à Execução Fiscal. Acolhimento. Decisão em conformidade com os Temas 354 e 355 – REsp 1060210/SC. Honorários Advocatícios de Sucumbência. Tema 1076 do STJ. Retratação Parcial. I. Caso em Exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão que confirmou a sentença que extinguiu o crédito tributário nos autos dos Embargos à Execução Fiscal. II. Questão em Discussão 2. A questão em debate envolve o recolhimento do ISS pelas empresas sediadas em outro município diverso daquele em que foi prestado o serviço e às regras para a fixação dos honorários advocatícios, quando a demanda envolve a condenação da Fazenda Pública. III. Razões de Decidir 3. Observa-se inexistir divergência entre o acórdão local e o aresto paradigma, pois a empresa objetiva a desconstituição de supostos créditos de ISS referentes ao período de janeiro de 2001 a setembro de 2004, ou seja, parte do período é anterior à edição da LC 116/03, que deve ser aplicado o artigo 12 do DL 406/68. 4. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, inexistindo condenação principal ou, não sendo possível mensurar o proveito econômico, a fixação dos honorários deve se dar sobre o valor atualizado da causa, observado o escalonamento previsto nos incisos do § 3º conjugado com o § 5º do art. 85 do CPC. 5. O acórdão desrespeitou o Tema 1.076 do STJ ao manter isoladamente os honorários em 5% do valor da causa, sem observar sua obrigatoriedade. Assim, a retratação deve ser acolhida para que os honorários sejam fixados conforme os §§ 3º e 5º do art. 85 do CPC. IV. Dispositivo e Tese 6. Rejeição da retratação quanto ao recurso do Município de João Pessoa e acolhimento em relação ao recurso da Telemar Norte Lesta S/A. Tese jurídica: “O município competente para a exigência do ISS é aquele onde se localiza o estabelecimento prestador, conforme a LC nº 116/2003.”. __________ Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 85, § 5 e 1.030, II. LC nº 116/2003. Jurisprudência relevante citada: STJ - REsp 1060210/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho; Tema 1076 - REsp n. 1.850.512/SP, REsp n. 1.877.883/SP, REsp n. 1.906.623/SP e REsp n. 1.906.618/SP -, em março de 2022. Relatório O Município de João Pessoa interpôs recurso especial em desfavor da Telemar Norte Leste S.A, questionando acórdão proferido por esta 2ª Câmara Especializada Cível desta Corte de Justiça, que negou provimento ao Reexame Necessário e à Apelação Cível, mantendo a sentença que acolheu os embargos à execução fiscal n° 200.2008.019.874-6 e declarou extinto o crédito tributário que originou a CDA (ID 7742622 - Pág. 38). Inconformada, a apelante, Telemar Norte Leste S/A, alegou, em suma, que a magistrada deveria seguir os percentuais mínimos e máximos na fixação dos honorários advocatícios, sendo desproporcional a fixação no percentual de 5% do valor da causa. Assim, pretende que a sentença seja parcialmente reformada, devendo ser fixados os honorários advocatícios nos termos do CPC (ID 7742622 - Pág. 63). O recurso de apelação interposto pela Telemar Norte Leste S/A e o reexame necessário foi desprovido, sob relatoria do Juiz Convocado João Batista Barbosa, nos seguintes termos finais: [...] Assim, correto o entendimento firmado na sentença, pois afigura-se ilegítima a tentativa do Fisco de João Pessoa de receber o ISS devido a outros municípios - que são sedes das empresas prestadoras de serviços. [...] In casu, o proveito econômico com o julgamento dos embargos foi, aproximadamente, de R$ 1.394.133.9 (Hum milhão, trezentos e noventa e quatro mil e cento e trinta e três reais), datado de 2006, sem atualização, situação que atrai a aplicação no inciso III, do parágrafo 3º, do artigo 85 do CPC/15, sendo correta a aplicação do percentual de 5% fixado na sentença. DISPOSITIVO Diante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E AO APELO. (ID. 8775660) O acórdão foi integralizado com o julgamento dos embargos de declaração interposto pela Telemar Norte Leste S/A, assim dispondo: Pelo exposto, em aplicação do efeito infringente, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, para reformar parcialmente o acórdão embargado, a fim de DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO APELATÓRIO, para excluir a condenação de honorários advocatícios fixados na sentença que rejeitou os embargos de declaração (ID. 7742622 - Pág. 58). Por sua vez, a Presidência do Tribunal de Justiça da Paraíba proferiu decisão correspondente ao ID. 31683880, destacando decisão proferida pelo STJ para realização de juízo de conformação da decisão com o Tema 198 do STJ, cuja tese jurídica restou assim fixada: "Em se tratando de construção civil, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art. 12, letra "b" do DL 406/68 e art. 3º, da LC 116/2003)"; e Tema 354 do STJ: "Incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro." Assim, em aplicação ao disposto no art. 1.030, II, do CPC/2015, os autos retornaram a este gabinete, a fim de que o órgão julgador profira nova decisão, seja alinhando o entendimento à tese firmada ou realizando o distinguishing ou overruling. Os recorrentes apresentaram manifestação sobre os pontos questionados (ID’s 32441793 e 32394347). É o que importa relatar. Voto A controvérsia devolvida pela Presidência do TJPB ao Colegiado desta 2ª Câmara Cível gira em torno da suposta incompatibilidade entre o Acórdão correspondente ao ID. 8775660 e o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Temas 354 e 355 – REsp 1060210/SC, da sistemática de recursos repetitivos, no qual foi fixada a seguinte tese: RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN E 9 DO DL 406/68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/STJ. (...) 12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão/SC para a cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. (REsp 1060210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 05/03/2013) Feitas essas considerações, passo ao julgamento da causa à luz do aresto paradigma em destaque. O objeto da demanda originária é, em suma, limitado sobre o recolhimento do ISS pelas empresas sediadas em outro município diverso daquele em que foi prestado o serviço. A decisão recorrida concluiu que o município competente para a exigência do ISS é aquele onde se localiza o estabelecimento prestador, conforme a LC nº 116/2003. Noutro ponto, compreendeu que para serviços prestados antes de sua vigência, aplica-se o art. 12 do DL 406/68, que adota a mesma regra, salvo exceções específicas, como construção civil e serviços viários listados no anexo da LC 100/99. No entanto, os serviços em questão não se enquadram nessas exceções. Ademais, restou consignado na decisão, após realização de perícia, que o ISS foi recolhido para outros municípios: O embargado sustentou que o imposto cobrado se enquadrava nas exceções do art. 3° da LC n° 116/2003, todavia não explicita qual aline a e, pela análise dos documentos apresentados na inicial e leitura das alíneas legais não se verifica nenhuma exceção nos serviços tributados que implique mo recebimento do imposto pelo Município embargado,tanto que o perito respondeu ao quesito 3 (fl. 243) dizendo que o ISS dos serviços foi recolhido: 3. Com base na documentação colacionada pela Embargante, sua inicial, na qual se encontram comprovantes de recolhimento de ISS para outros municípios que não João Pessoa, é possível afirmar que os serviços prestados por essas empresas tiveram o respectivo ISS recoIhido? R - Sim. Conforme documentos apresentados, o ISS foi recolhido. (ID. 7742622 - Pág. 35) Observa-se inexistir divergência entre o acórdão local e o aresto paradigma, pois a empresa objetiva a desconstituição de supostos créditos de ISS referentes ao período de janeiro de 2001 a setembro de 2004, ou seja, parte do período é anterior à edição da LC 116/03, que deve ser aplicado o artigo 12 do DL 406/68. No REsp n° 1.060.210/SC, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n° 355), o STJ firmou o seguinte entendimento: (...)3. O art. 12 do DL 406/68, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador. (...) 6. Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo. (STJ, REsp n° 1.060.210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28.11.2012, DJe 05.03.2013) Desse modo, tendo em vista que o acórdão recorrido, ao entender que o sujeito ativo da relação tributária é aquele município onde se situa o estabelecimento prestador e não, necessariamente, aquele onde ocorre a prestação do serviço, está em plena sintonia com o Tema Repetitivo n° 355, faz se necessária a manutenção da decisão questionada. Por fim, no que se refere às regras para a fixação dos honorários advocatícios, quando a demanda envolve a condenação da Fazenda Pública, assim prevê o diploma processual: Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. § 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º: (...) III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa; (...) § 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. (...) § 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º. Nesse contexto, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, inexistindo condenação principal ou, não sendo possível mensurar o proveito econômico, a fixação dos honorários deve se dar sobre o valor atualizado da causa, observado o escalonamento previsto nos incisos do § 3º conjugado com o § 5º do art. 85 do CPC. Acrescente-se que a regra é a fixação dos honorários utilizando-se os percentuais definidos nos §§ 2º, 3º e 5º do art. 85 do CPC. O arbitramento por equidade somente ocorrerá quando inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos recursos representativos do Tema 1076 - REsp n. 1.850.512/SP, REsp n. 1.877.883/SP, REsp n. 1.906.623/SP e REsp n. 1.906.618/SP -, em março de 2022, a Corte Especial deliberou pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da causa for elevado, sendo, nesse caso, obrigatória a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: i) da condenação; ou ii) o proveito econômico; ou iii) do valor atualizado da causa. Para reafirmar a tese, a Lei n. 14.365/2002 incluiu o parágrafo 6º-A no art. 85 do CPC, que tem a seguinte redação: § 6º-A. Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022) No caso, embora o valor da causa seja bem elevado (R$ 1.394.133,91), não é possível a fixação dos honorários de forma equitativa diante da tese fixada pelo STJ, cuja observância é obrigatória (art. 927, II do CPC), e da alteração legislativa. Conforme entendimento do STJ: "Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a aplicação sucessiva das diversas faixas de alíquotas de honorários advocatícios dá-se quando o benefício econômico obtido pelo vencedor superar a primeira faixa do escalonamento contido no art. 85, § 3º, do CPC/2015, não havendo distinção se vencedora a Fazenda Pública ou a parte contrária." (STJ. 2ª Turma. REsp 1.769.017-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/05/23 (Info 11 Edição Extraordinária). De fato, houve desrespeito ao Tema 1.076 do STJ no acórdão ao manter o valor fixado na sentença de forma isolada, em 5% do valor da causa, deixando de observar a obrigatoriedade do tema, devendo, portanto, ser acolhido a retratação para que os honorários sejam arbitrados conforme o previsto nos §§ 3º e 5º do art. 85 do CPC. Dispositivo
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA GABINETE DESª. AGAMENILDE DIAS ARRUDA VIEIRA DANTAS ACÓRDÃO RETRATAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL Nº 0019874-13.2008.8.15.2001 ORIGEM: 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL RELATORA: DESª. AGAMENILDE DIAS ARRUDA VIEIRA DANTAS
Diante do exposto, rejeito a retratação quanto ao recurso do Município de João Pessoa e acolho em relação ao recurso da Telemar Norte Lesta S/A, exclusivamente para fixar os honorários sucumbenciais nos seguintes termos: 10% sobre o valor da causa até o limite de 200 salários-mínimos; 8% sobre a parcela que exceder 200 e alcançar até 2.000 salários-mínimos; 5% sobre a parcela que ultrapassar 2.000 e atingir até 20.000 salários-mínimos. A fixação segue os critérios estabelecidos no art. 85, § 3º, incisos I, II e III, e § 5º, do CPC e do Tema 1.076 do STJ. É como voto. Des.ª Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora