Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Apelante: Município de Areial, por sua procuradoria Apelada: Aguiar & Aguiar Construcoes LTDA – ME Advogados: Daniel Sitônio de Aguiar OAB/PB 17.706 Parte superior do formulário Parte inferior do formulário Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE EMPREITADA. CONSTRUÇÃO DE GINÁSIO DE ESPORTES. RETENÇÃO DE PAGAMENTO PELO MUNICÍPIO SOB ALEGAÇÃO DE VÍCIOS NA OBRA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL OU LEGAL PARA A RETENÇÃO. ÔNUS DO ENTE PÚBLICO DE COMPROVAR FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR. NECESSIDADE DE UTILIZAÇÃO DOS MEIOS LEGAIS PARA REPARAÇÃO DE EVENTUAIS DEFEITOS. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta pelo Município de Areial contra sentença que julgou procedente Ação de Cobrança ajuizada por empresa contratada para a construção de ginásio de esportes, condenando o ente público ao pagamento do saldo remanescente de R$ 11.525,80, inadimplido sob a alegação de vícios construtivos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a legitimidade da retenção do pagamento pelo Município em razão de supostos vícios na obra; e (ii) definir se a construtora tem direito ao recebimento do saldo remanescente contratado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O contrato firmado entre as partes não prevê a possibilidade de retenção de pagamento pelo Município em caso de vícios na obra, limitando-se a estabelecer as obrigações do contratado. 4. O ordenamento jurídico não autoriza a retenção de pagamento em contratos de empreitada como forma de compensação por supostos defeitos na obra, devendo o ente público valer-se das garantias contratuais e legais (art. 618 do Código Civil) para exigir a reparação dos vícios ou, em caso de recusa do contratado, buscar os meios judiciais adequados para ressarcimento. 5. A emissão da nota de empenho após fiscalização da obra pelo próprio Município é indicativo de que a construção foi aceita sem ressalvas, reforçando a inexistência de justificativa para a retenção do pagamento. 6. O ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo ou modificativo do direito do autor incumbe ao réu, nos termos do art. 373, II, do CPC, não tendo o Município demonstrado motivo legítimo para a retenção dos valores devidos. 7. O não pagamento integral do contrato configura enriquecimento ilícito da Administração Pública, impondo-se a condenação ao pagamento do saldo remanescente. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A retenção de pagamento em contrato de empreitada por alegação de vícios na obra é ilegítima quando não há previsão contratual ou legal que autorize tal prática, devendo a Administração utilizar os meios jurídicos adequados para exigir eventuais reparos. 2. A expedição de nota de empenho após fiscalização da obra pelo próprio ente público configura presunção de que os serviços foram aceitos sem ressalvas, reforçando a obrigação de pagamento integral do contrato. 3. O ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo ou modificativo do direito do autor cabe ao réu, nos termos do art. 373, II, do CPC, não podendo a Administração Pública se eximir do pagamento sem comprovação objetiva de irregularidades que justifiquem a retenção. Dispositivos relevantes citados: Código Civil, art. 618; Código de Processo Civil, arts. 373, II, e 85, § 11. Jurisprudência relevante citada: · TJ-ES, Apelação Cível nº 00195057720138080048, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, j. 17.04.2018. RELATÓRIO
Acórdão - Poder Judiciário Tribunal de Justiça da Paraíba Gabinete 19 - Des. Aluizio Bezerra Filho Apelação n°: 0802943-37.2020.8.15.01711 Relator: Desembargador Aluízio Bezerra Filho
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo MUNICIPIO DE AREIAL contra a Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Mista da Comarca de Esperança-PB, que julgou procedente a Ação de Cobrança ajuizada por AGUIAR & AGUIAR CONSTRUCOES LTDA - ME, condenando o município ao pagamento da quantia residual de R$ 11.525,80 (onze mil quinhentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos), relativa ao contrato de construção de um ginásio de esportes. Em suas razões recursais, o Municipio de Areial alega que a decisão merece reforma, pois não observou a legislação, doutrina e jurisprudência aplicáveis ao caso, bem como não representou a realidade dos fatos comprovada nos autos. Sustenta que o pagamento do saldo remanescente não foi realizado em razão de vícios encontrados na execução da obra, conforme laudo técnico anexado aos autos. O apelante argumenta que, embora o juízo de primeiro grau tenha reconhecido a existência dos vícios apontados, julgou procedente o pedido da construtora. Alega que a responsabilidade pela correção dos vícios é da construtora, conforme a cláusula nona do contrato (ID 36520437) e o artigo 618 do Código Civil, que trata da solidez, segurança e garantia da obra pelo prazo de cinco anos. O Município de Areial reitera que não há objeção ao pagamento do saldo remanescente, desde que a construtora realize os reparos necessários. Requer, ao final, o provimento do recurso para reformar a sentença e afastar a condenação ao pagamento do valor de R$ 11.525,80. A parte apelada, AGUIAR & AGUIAR CONSTRUCOES LTDA - ME, apresentou Contrarrazões à Apelação, pugnando pela manutenção da sentença de primeiro grau. Alega que a afirmação do apelante de que o juízo reconheceu os vícios é uma distorção da sentença, que apenas mencionou a alegação da municipalidade para justificar a inadimplência. A apelada sustenta que a expedição da nota de empenho após a fiscalização da obra atesta a sua conclusão sem vícios. Afirma que, mesmo que houvesse descumprimento contratual por parte da construtora, a forma de reparação seria a imposição de multa contratual e não a retenção do pagamento. A AGUIAR & AGUIAR CONSTRUCOES LTDA - ME também alega a decadência do direito do município em exigir reparos, com base no parágrafo único do artigo 618 do Código Civil, que estabelece o prazo de 180 dias após o aparecimento do vício ou defeito para o dono da obra propor ação contra o empreiteiro. Argumenta que não houve notificação ou ação nesse sentido dentro do prazo legal. Por fim, a apelada alega que a retenção indevida dos valores configura enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública. Requer o desprovimento do recurso e a majoração dos honorários advocatícios recursais. É o relatório. Voto - Desembargador Aluízio Bezerra Filho – Relator Conheço do presente Recurso de Apelação, eis que tempestivo e presentes os demais requisitos de admissibilidade. A questão central controvertida reside na legitimidade da retenção do pagamento residual pela MUNICIPIO DE AREIAL, sob a alegação de existência de vícios na obra executada por AGUIAR & AGUIAR CONSTRUCOES LTDA - ME. Compulsando os autos, verifica-se que a construtora alega ter finalizado a obra de construção do ginásio de esportes, com a última medição no valor de R$ 71.525,80 (setenta e um mil quinhentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos) devidamente empenhada em 06 de agosto de 2019 (Id. 33613962). Foram realizados pagamentos parciais, restando um saldo de R$ 11.525,80 (onze mil quinhentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos) inadimplido. O município, em sua defesa e no presente recurso, não nega a existência do débito, mas justifica a falta de pagamento integral em razão de vícios construtivos apontados em laudo técnico, e aduz que a cláusula nona do referido contrato lhe dá o direito da respectiva retenção. O fato é que tratando-se de contrato de empreitada, caso o contratante venha a constatar, posteriormente ao recebimento definitivo do serviço da empreitada, a existência de defeito ou vício na obra, jamais deverá deixar de efetuar o pagamento de algum débito pendente junto ao empreiteiro, devendo, na realidade, se valer da garantia legal (art. 618 do CC/02 ) e contratual dos serviços, a fim de exigir do contratado que este repare os problemas averiguados ou, havendo a recusa deste, efetuar a cobrança dos valores despendidos para retificar a falha na execução do serviço pelos meios legais disponíveis. No caso em questão, percebe-se que a cláusula nona levantada pelo apelante prevê as “Obrigações do contratado”, mas não prevê a possibilidade de retenção de pagamento em caso de vícios constatados. Destaco jurisprudência neste sentido: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. FUNDAMENTOS EXPOSTOS NA SENTENÇA DEVIDAMENTE QUESTIONADOS. REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL E PROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO. CONTRATO DE EMPREITADA POR MEDIÇÃO. RETENÇÃO TÉCNICA DE 5% DO VALOR DO PAGAMENTO EM CADA MEDIÇÃO. PAGAMENTO DESTE SALDO RESIDUAL AO CONTRATO TRINTA DIAS APÓS A CONCLUSÃO DO SERVIÇO. ÚLTIMA MEDIÇÃO REALIZADA SEM CONTESTAÇÃO PELO CONTRATANTE E PAGAMENTO REALIZADO. PRESUNÇÃO DE RECEBIMENTO DA OBRA (ART. 614, §§ 1º E 2º, DO CC/02). ENVIO DE DOCUMENTO INDICANDO O TÉRMINO DO SERVIÇO. PAGAMENTO DA RETENÇÃO TÉCNICA DEVIDO. EVENTUAIS DEFEITOS E VÍCIOS CONSTATADOS NA OBRA POSTERIORMENTE QUE DEVEM SER REPARADOS COM A UTILIZAÇÃO DA GARANTIA LEGAL E CONTRATUAL. POSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO DE DUPLICADA E PROTESTO DA DÍVIDA. RETIFICAÇÃO DO TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA A PARTIR DO DIA ACORDADO PELOS PACTUANTES PARA O PAGAMENTO DA RETENÇÃO TÉCNICA. HONORÁRIOS RECURSAIS. IMPOSSIBILIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E ENVIO DE CÓPIA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO. INVIABILIDADE. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1) Se nas razões recursais são impugnados especificamente os fundamentos expostos na decisão recorrida, não há que se impedir o seguimento do recurso com base no art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil. Preliminar rejeitada. 2) Tratando-se de contrato de empreitada por medição, na qual, a cada cumprimento de etapas de execução dos serviços, o contratante obriga-se a pagar o empreiteiro, presume-se que houve o recebimento da obra/serviço se, após 30 (trinta) dias, não houver reclamação de vícios ou defeitos ou se for realizado o pagamento daquela parcela do serviço, consoante se observa do art. 614, §§ 1º e 2º, do Código Civil. 3) Caso o contratante venha a constatar, posteriormente ao recebimento definitivo do serviço da empreitada, a existência de defeito ou vício na obra, jamais deverá deixar de efetuar o pagamento de algum débito pendente junto ao empreiteiro, devendo, na realidade, se valer da garantia legal (art. 618 do CC/02) e contratual dos serviços, a fim de exigir do contratado que este repare os problemas averiguados ou, havendo a recusa deste, efetuar a cobrança dos valores despendidos para retificar a falha na execução do serviço pelos meios legais disponíveis. 4) Se o contrato, com o escopo de assegurar o seu fiel cumprimento, estipula que o contratante terá direito a reter o equivalente a 5% (cinco por cento) do valor do pagamento de cada medição, sendo tal quantia entregue ao contratado em até 30 (trinta) dias após o recebimento definitivo dos serviços, não pode o contratante deixar de efetuar o pagamento deste saldo residual por ter constatado, aproximadamente 07 (sete) meses após a última medição, a presença de defeitos e vícios na obra, na medida em que esta já havia sido recebida, devendo ter se utilizado da garantia legal e contratual. 5) A realização da medição sem contestação pelo contratante, o pagamento do valor da obra e o envio do Termo de Encerramento do contrato e do Recibo de pagamento da retenção técnica, revela indubitavelmente que o serviço de empreitada prestado pela apelada foi recebido definitivamente pelo apelante, de modo que era devido o pagamento do saldo residual da aludida retenção técnica. 6) Como a correção monetária possui a finalidade de assegurar ao credor o recebimento do seu crédito no valor monetário atual (arts. 389 e 395 do CC/02), tendo a apelada aceitado receber a quantia estipulada em contrato em 28/01/2013, a partir deste momento é que ocorreu o inadimplemento por parte do recorrente e, consequentemente, a iniciou-se a defasagem do montante a ser recebido. 7) Tendo em vista o escopo de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte sucumbente, a fixação de honorários sucumbenciais recursais, em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou desprovimento do recurso, razão pela qual não se faz possível o seu estabelecimento neste caso, em que houve o provimento parcial do apelo. 8) Se o autor ajuíza a demanda convicto do seu direito e sem a intenção de lesar (dolo) a demandada, não tendo alterado a verdade dos fatos, mas apenas interpretando equivocadamente o direito, resta inviável se falar em condenação em litigância de má-fé e em envio de cópia dos autos ao Ministério Público Estadual. 9) Recurso provido parcialmente. (TJ-ES - APL: 00195057720138080048, Relator.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 17/04/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/04/2018) Percebe-se, assim, que o apelante se desincumbiu de demonstrar amparo legal que justificasse a retenção do pagamento residual, pois a alegação de descumprimento contratual por parte da construtora, mesmo que existente, não autoriza a retenção do pagamento da forma como procedida, conforme bem fundamentado na sentença recorrida. Ressalte-se que é ônus do promovido, ora apelante, comprovar fato impeditivo ou modificativo do direito alegado (art.373, II, CPC), porém não o fez. "Vide": “Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” (CPC) Destarte, indubitável que o apelado tem direito de receber os valores reclamados, visto a obra ter sido concluída e não haver amparo legal de retenção de valores pela existência de supostos vícios na construção, devendo o apelante buscar os meios legais para possível obrigação do apelado de corrigir os vícios encontrados. Assim, a sentença de primeiro grau que condenou o Município ao pagamento do saldo devedor, deve ser mantida.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto pelo MUNICIPIO DE AREIAL, mantendo integralmente a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Mista da Comarca de Esperança-PB. Em observância ao artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios devidos pelo apelante em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da condenação, totalizando 12% (dez por cento), considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal. É como voto. Des. Aluízio Bezerra Filho Relator