Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: Kalina Lígia Freire de Brito ADVOGADOS: Vicktor José Brito da Silva - OAB/PB 19.456 e outra 2ª
APELANTE: Unimed João Pessoa Cooperativa de Trabalho Médico ADVOGADOS: Leidson Flamarion Torres Matos - OAB/PB 13.040 e outros
APELADOS: Os mesmos Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA PARCIAL. EXCLUSÃO DE IMPLANTE DE PRÓTESE MAMÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DESCUMPRIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. MULTA COMINATÓRIA AFASTADA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DA OPERADORA DE SAÚDE PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelações cíveis interpostas contra sentença proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais. O juízo de origem determinou a cobertura da cirurgia reparadora solicitada pela autora, fixando multa cominatória em caso de descumprimento e condenando ambas as partes ao rateio dos encargos sucumbenciais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve descumprimento da obrigação de fazer e a consequente incidência da multa cominatória; (ii) estabelecer a obrigatoriedade de cobertura da cirurgia reparadora com inclusão de implante de prótese mamária; e (iii) verificar a existência de dano moral indenizável. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A contagem do prazo para cumprimento da obrigação deve observar os registros oficiais do processo. Constatado que a operadora de saúde autorizou o procedimento antes do termo final, inexiste descumprimento da ordem judicial, razão pela qual a multa cominatória deve ser afastada. 4. A jurisprudência do STJ, firmada no Tema 1069, reconhece a obrigatoriedade de cobertura de cirurgias plásticas reparadoras pós-bariátricas quando indicadas pelo médico assistente, desde que não possuam finalidade meramente estética. 5. No caso concreto, restou demonstrado que a mastopexia possui caráter reparador e deve ser coberta pelo plano de saúde. Contudo, a inclusão de prótese de silicone não se enquadra na cobertura obrigatória, pois tem finalidade estritamente estética. 6. A negativa da operadora de saúde, fundamentada em interpretação razoável do contrato e da regulamentação da ANS, não configura ilícito passível de indenização por dano moral, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Primeiro apelo desprovido. Segundo apelo parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. O descumprimento de obrigação de fazer deve ser aferido com base nos registros oficiais do processo, afastando-se a incidência de multa cominatória se a obrigação foi cumprida dentro do prazo estipulado. 2. A cobertura de cirurgia plástica reparadora pós-bariátrica é obrigatória pelos planos de saúde quando indicada pelo médico assistente, desde que não tenha finalidade meramente estética. 3. A negativa de cobertura de procedimento de natureza estética, baseada em cláusula contratual e na regulamentação da ANS, não configura dano moral indenizável. _______________ Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 98, 99, 537 e 487, I; CC, arts. 186, 188, I, e 927; Lei nº 9.656/1998, art. 10. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.872.321/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, j. 13/09/2023; STJ, AgInt no REsp 1372128/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 12/12/2017; STJ, REsp 2.019.618/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 29/11/2022.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA TERCEIRA CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL GABINETE 18 - DES. JOÃO BATISTA BARBOSA ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL n. 0802489-66.2023.8.15.0231 ORIGEM: 2ª Vara Mista da Comarca de Mamanguape/PB RELATOR: Dr. Inácio Jário Queiroz de Albuquerque - Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau 1ª VISTOS, RELATADOS e DISCUTIDOS estes autos, em que são partes as acima identificadas. ACORDA a Terceira Câmara Especializada Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em rejeitar a preliminar, negar provimento ao primeiro e dar parcial provimento ao segundo recurso, nos termos do voto do Relator. RELATÓRIO
Trata-se de apelações cíveis interpostas por Kalina Lígia Freire de Brito (1ª apelante - ID 32535701) e pela Unimed João Pessoa Cooperativa de Trabalho Médico (2ª apelante - ID 32535703), impugnado a sentença proferida pela Exma. Juíza da 2ª Vara Mista da Comarca de Mamanguape/PB, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais, proposta pela primeira em face da segunda apelante, julgou parcialmente procedentes, os pedidos formulados na peça de ingresso, com o dispositivo assim redigido: “Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS, confirmando a tutela outrora deferida, “para determinar que a parte promovida autorize, no prazo de 5 (cinco) dias, a CIRURGIA REPARADORA descrita na guia de solicitação de id. 76869333, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a teor do art. 537, CPC”. Por consequência, julgo extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC. Diante da sucumbência recíproca, condeno às partes ao rateio (50%) dos encargos sucumbenciais, inclusive honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o proveito econômico da parte autora. A exigibilidade dos encargos sucumbenciais devidos pela parte autora fica suspensa pelo prazo legal, em virtude da justiça gratuita deferida. Publicação e registro eletrônicos. Intimem-se.” (sic) (destaques originais) (ID 32535695). Para fundamentar sua pretensão, após discorrer sobre o cabimento, a tempestividade recursal e sintetizar a lide, Kalina Lígia Freire de Brito (1ª apelante), argumenta que o juízo sentenciante ao deferir a tutela de urgência fixou multa cominatória pelo não cumprimento da obrigação no prazo de 05 (cinco) dias. Alega que tendo sido pessoalmente intimada para cumprimento da decisão em 09/08/2023 (id. 77368207), a parte apelada somente deu cumprimento à determinação judicial em 21/08/2023 (id. 80963154), ou seja, 06 (seis) dias após o término do prazo concedido, que se expirou no dia 14/08/2023. Nesse norte, evidencia-se a incidência de multa cominatória na proporção de 06 (seis) dias/multa, no importe de R$ 6.000,00 (seis mil reais). Defende a ocorrência de dano extrapatrimonial. Discorre sobre os critérios para a fixação do valor compensatório pelo suposto abalo anímico. Reporta-se à legislação e à jurisprudência. Pugna pelo provimento do apelo, com a reforma da sentença a fim de que seja fixada a multa cominatória pelo descumprimento da tutela de urgência no importe de R$ 6.000,00 (seis mil reais) e que se condene a recorrida ao pagamento de indenização por danos morais, em valor não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) (ID 32535701). Sem preparo em razão da gratuidade de justiça deferida na origem (ID 32535404). Igualmente irresignada, a Unimed João Pessoa Cooperativa de Trabalho Médico (2ª apelante), em preliminar, impugna a concessão da justiça gratuita. No mérito, defende a legalidade na conduta. Registra que a cirurgia pleiteada é de natureza estética e, por isso, inexiste a obrigatoriedade de cobertura. Argumenta que sua negativa não ocorreu considerando a taxatividade do Rol da ANS, mas sim que a realização do procedimento pleiteado - colocação de prótese mamária - é exclusivo para tratamento decorrente de câncer. E, que qualquer outra indicação, que não tenha essa previsão, é considerado um procedimento estético, segundo a própria ANS. Anota que a realização de mamoplastia, no caso concreto, tem como finalidade a mudança no formato e no volume das mamas e, assim, claramente, possui finalidade estética, sem qualquer caráter urgência em sua realização ou prescrição exclusiva para a proteção à saúde, razão pela qual não é dotada de obrigatoriedade de cobertura. Destaca que o contrato que vincula as partes ora litigantes é regulamentado pela Lei nº. 9.656/98, que disciplina a cobertura contratual, sem prejuízo das normas editadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, assim, obviamente, do mesmo modo que à Apelada não pode ser negado tratamento que possui cobertura legal/contratual, não pode a Apelante ser obrigada a arcar com tratamento sem previsão legal/contratual. Requer a reforma da sentença recorrida, para julgar improcedentes os pedidos iniciais (ID 32535703). Preparo regular (ID 32535704). Contrarrazões em óbvia contrariedade às pretensões recursais (IDs 32535719 e 32535720). Desnecessidade de remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, porquanto ausente interesse público primário a recomendar a intervenção obrigatória do Ministério Público, nos termos dos arts. 178 e 179 do CPC, ficando assegurada sustentação oral, caso seja de seu interesse. É o relatório. VOTO - Dr. Inácio Jário Queiroz de Albuquerque - Relator Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos. Por questão de técnica processual passo à análise de ambos, de forma conjunta. Adianto que rejeito a impugnação à concessão da gratuidade de justiça, nego provimento ao primeiro e dou parcial provimento ao segundo apelo, pelas razões a seguir aduzidas. Da questão obstativa - impugnação à gratuidade judiciária Nos termos do art. 98, caput, c/c art. 99, § 3º, do CPC, a declaração de insuficiência de recursos para arcar com as custas processuais, quando firmada por pessoa natural, goza de presunção juris tantum de veracidade, a qual, para ser elidida, reclama prova robusta em sentido contrário. Este é o entendimento do STJ: PROCESSUAL CIVIL. JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSTO DE RENDA. FAIXAS DE RENDIMENTOS. CRITÉRIO ABSTRATO. INADMISSIBILIDADE. 1. É assente na jurisprudência do STJ que a simples declaração de hipossuficiência da pessoa natural, ainda que dotada de presunção iuris tantum, é suficiente ao deferimento do pedido de gratuidade de justiça quando não ilidida por outros elementos dos autos. 2. Esta Corte Superior rechaça a adoção única de critérios abstratos, como a faixa de isenção do imposto de renda, uma vez que eles não representam fundadas razões para denegação da justiça gratuita. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1372128/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 26/02/2018). (grifamos). Além disso, a 2ª apelante não apontou qualquer dado concreto, constante dos autos, que justificasse a modulação prevista no art. 98, §§ 5º e 6º, do CPC.
Ante o exposto, inexistindo elemento algum que embase a insurgência, com amparo no art. 99, §§ 2º e 3º, do CPC, rejeito a impugnação, mantendo o deferimento da gratuidade judiciária deferida na origem (ID 32535404). Das astreintes Alega a parte autora que a parte ré foi intimada pessoalmente em 09/08/2023, de modo que o prazo final para cumprimento da obrigação seria 14/08/2023. Sustenta que a ré somente autorizou o procedimento em 16/08/2023, o que caracterizaria o descumprimento da decisão e justificaria a incidência da multa por 06 (seis) dias de atraso. Em contrapartida, a parte ré argumenta que, conforme registrado na aba “expedientes”, o prazo final para cumprimento da determinação judicial era 18/08/2023, tendo a obrigação sido adimplida em 16/08/2023, ou seja, antes do termo final estabelecido, não havendo qualquer mora que enseje a incidência da multa pretendida. Analisando os autos, verifico que a contagem do prazo deve observar as informações constantes nos registros oficiais do processo, notadamente na aba “expedientes”, que indicava o dia 18/08/2023 como data final para cumprimento da obrigação imposta à parte ré. Dessa forma, tendo em vista que a autorização do procedimento ocorreu em 16/08/2023, é evidente que não houve descumprimento da decisão judicial, pois a obrigação foi cumprida antes do prazo final. Assim, é descabida a imposição de multa cominatória. Do mérito recursal A controvérsia recursal refere-se à responsabilidade da 2ª apelante de custear o procedimento cirúrgico postulado pela autora/apelada, bem como ao cabimento da condenação da operadora do plano de saúde por danos morais. Da cobertura do procedimento cirúrgico É incontroverso nos autos que a requerente celebrou junto à apelante contrato de prestação de serviços de plano de saúde, tendo realizado, por meio do plano, procedimento para tratamento de obesidade mórbida, cuja cobertura é obrigatória nos planos de saúde (art. 10, caput, da Lei nº 9.656/1998). Na espécie, a autora, ante o diagnóstico de obesidade mórbida, foi submetida à cirurgia bariátrica. Após a cirurgia, em decorrência da perda de 32 Kg, buscou junto ao plano de saúde autorização para a realização de procedimento cirúrgico reparador, qual seja, mastopexia com implantes de próteses de silicone. Todavia, a ré não autorizou o procedimento de mastopexia com prótese, por não constar do rol da ANS. A esse respeito, o C. Superior Tribunal de Justiça, no recente julgamento dos Recursos Especiais n. 1870834/SP e 1872321/SP, tema 1069, definiu a seguinte tese: “(i) é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida, e, (ii) havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto a o caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente póscirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnicoassistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador”. Confira a ementa do julgado: RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTAMENTO. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. DOBRAS DE PELE. CIRURGIAS PLÁSTICAS. NECESSIDADE. PROCEDIMENTO. NATUREZA E FINALIDADE. CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR. COBERTURA. RESTABELECIMENTO INTEGRAL DA SAÚDE. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Tratam os autos da definição acerca da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica. 2. Teses para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: (i) É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida, e, (ii) havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto a o caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador. 3. Recursos especiais não providos. (REsp n. 1.872.321/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 19/9/2023). (grifamos). Nos fundamentos do acórdão paradigma (REsp 1870834/SP), o Exmo. Ministro Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, destacou que o Superior Tribunal de Justiça “possui jurisprudência no sentido de que a operadora de plano de saúde deve arcar com os tratamentos destinados à cura da doença, incluídas as suas consequências.” Neste contexto, concluiu que “não basta a operadora do plano de assistência médica se limitar ao custeio da cirurgia bariátrica para suplantar a obesidade mórbida, mas as resultantes dobras de pele ocasionadas pelo rápido emagrecimento também devem receber atenção terapêutica.” Assim, reconheceu que as cirurgias plásticas reparadoras não podem ser consideradas simplesmente como estéticas e devem ser custeadas pelas operadoras de planos de saúde. Porém, ressaltou que não é toda cirurgia plástica que deverá ser coberta, mas tão somente as de natureza reparadora, devidamente indicada pelo médico assistente. Releva destacar os seguintes trechos do acórdão paradigma (REsp 1870834/SP): “Todavia, não é qualquer cirurgia plástica que estará coberta para os pacientes que se submeteram à cirurgia bariátrica, mas tão somente aquelas de natureza reparadora, devidamente indicadas pelo médico assistente. Isso porque os procedimentos de cirurgia plástica pós-bariátricos podem ser diferenciados em três tipos: (i) os procedimentos que efetivamente se prestam a finalidades reparadoras; (ii) os procedimentos que possuem finalidades apenas estéticas e (iii) os procedimentos estéticos que podem se prestar a finalidades reparadoras para determinadas funções de partes do corpo, havendo comumente, nesses casos, indicação médica especializada. A propósito, a Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica e Metabólica (SBCBM) fez as seguintes considerações em sua manifestação: “Analisando os códigos solicitados no processo em questão, após análise da literatura existente, tenho as seguintes considerações: 1) Dermolipectomia abdominal não estética [hoje abdominoplastia]; há obrigatoriedade para a cobertura da correção do abdome em avental (dermolipectomia abdominal) quando associada a complicações como dermatites (inflamações e infecções da pele), hérnias etc. Na minha análise o item inflamações e infecções da pele, deveria ser retirado da DUT pois pune aqueles que tem boa higiene. 2) Correção de Lipodistrofia crural (o correto seria dermolipectomia crural) (2x); Nas grandes perdas ponderais, com limitação de movimentos, dificuldade para higiene, não é procedimento estético e sim reparador, desde que comprovado por perícia médica especializada. 3) Correção de Lipodistrofia braquial (o correto seria dermolipectomia braquial) (2x); Nas grandes perdas ponderais, com limitação de movimentos, não é procedimento estético e sim reparador, desde que comprovado por perícia médica especializada. Obs: Correção de Lipodistrofia é geralmente realizado com Lipoaspiração, enquanto a retirada de excesso de pele, seja abdome, face interna da coxa o braço é Dermolipectomia abdominal, crural ou braquial respectivamente). 4) Enxerto composto para tratamento de Lipodistrofia de glúteos. Procedimento de cunho unicamente estético pois não repara nenhuma função de órgão ou membro. 5) Reconstrução da parede abdominal com retalho muscular ou mio cutâneo: reparador somente quando comprovado a lesão de musculatura de parede abdominal. Pode ocorrer nas cirurgias bariátricas abertas, hoje com as cirurgias por vídeos é muito difícil ocorrer, sendo também necessário perícia médica especializada. Geralmente o que é necessário é a Correção da diástase do musculo/reto abdominal e não reconstrução da parede abdominal. 6) Reconstrução da mama com prótese e/ou expansor das mamas direita e esquerda: as mamoplastias redutoras devem ser consideradas corretivas quando associada a lesões cutâneas e ortopédicas, comprovada por perícia médica especializada. As próteses de silicone têm finalidade unicamente embelezadora, ou seja, estética. 7) Extensos ferimentos, cicatrizes ou tumores excisão e retalhos cutâneos da região lesões de pele (2 vezes): procedimento excluso com a dermolipectomia abdominal, já que se esta última for realizada, não há necessidade da realização da primeira. É procedimento realizado no pósoperatório de cirurgias bariátricas abertas. 8) Correção de Lipodistrofia trocantéricas (2X) - O tratamento cirúrgico de Lipodistrofia trocantérica trata-se na realidade de Lipoaspiração dos ‘culotes’, caracterizada na literatura médica com fins estéticos, pois não cumpre nenhuma função de restaurar função membros ou órgãos, sendo, portanto, unicamente embelezador, já que é indicada para retirar excessos de gorduras localizada na área do corpo denominada popularmente como ‘culotes’. 9) Correção de Lipodistrofia de glúteos (2X): o tratamento cirúrgico de Lipodistrofia de glúteos trata-se na realidade da injeção de gordura na área dos glúteos para aumentá-los, procedimento esse caracterizado na literatura médica com fins estéticos, pois não cumpre nenhuma função de restaurar função de membros ou órgãos, sendo, portanto, unicamente embelezador. 10) Correção de Lipodistrofia torsoplástica: O tratamento cirúrgico de Lipodistrofia torsoplástica ou mais corretamente ‘de torso’, trata-se na realidade de Lipoaspiração do torço ou popularmente ‘das costas’, também é procedimento caracterizado na literatura médica com fins estéticos, pois não cumpre nenhuma função de restaurar função membros ou órgãos, sendo portanto unicamente embelezador, já que é indicada para retirar excessos de gorduras localizada na área do corpo denominada popularmente como “região das costas”. Logo, não se pode ampliar indiscriminadamente a cobertura pelos planos de saúde de quaisquer tratamentos complementares à cirurgia pós-bariátrica, sobretudo se não objetivam a restauração funcional corpórea do paciente. Como asseverado pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica e Metabólica, em muitas causas há procedimentos requeridos de modo abusivo, que não se enquadram no conceito de cirurgia plástica reparadora.” Na espécie, a nosso sentir, não restou comprovado o caráter reparador da integralidade da cirurgia plástica pleiteada cuja cobertura foi negada pelo plano de saúde. Isso porque, conforme as considerações da Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica e Metabólica (SBCBM), apresentadas na fundamentação do acórdão paradigma, a colocação da prótese de silicone “têm finalidade unicamente embelezadora, ou seja, estética”. Deste modo, como a colocação de prótese de silicone não objetiva a restauração funcional corpórea da paciente, não é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde. Importante considerar, no caso específico dos autos, que não restou demonstrada, de forma fundamentada, pelo médico assistente, que a colocação da prótese de silicone possui a finalidade reparadora. Neste contexto, considerando a tese fixada no julgamento do acórdão paradigma, bem como a sua densa fundamentação e, ainda, os relatórios médicos apresentados, tenho que a cirurgia reparadora pleiteada pela apelada é de cobertura obrigatória pela apelante, já que decorrente do tratamento da obesidade mórbida, excetuando, contudo, a colocação da prótese de silicone. Da indenização por danos morais. A respeito da responsabilidade de indenizar, dispõem os arts. 186 e 927 do Código Civil (CC): CC - Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. CC - Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Assim, da exegese dos dispositivos legais, extrai-se que o dever de indenizar, seja por danos materiais, seja por danos morais, fundado na responsabilidade civil, depende da presença de três elementos fundamentais: (i) o dano (ao patrimônio ou à honra da vítima); (ii) a conduta ilícita (por ação ou omissão); e (iii) o nexo de causalidade entre ambos. Além disso, nos termos do art. 373, I do CPC, para o reconhecimento da procedência dos pedidos formulados na inicial, incumbe à parte autora demonstrar as circunstâncias básicas e essenciais a que se lhe reconheça o direito postulado na inicial, já que se trata de fato constitutivo de seu direito. Nos termos do inciso II do mesmo dispositivo, incumbe ao réu a prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Especificamente sobre o pedido de indenização por danos morais,
trata-se de uma forma de compensar o mal causado por outrem, ao mesmo tempo em que não deve ser usado como fonte de enriquecimento ilícito ou abusos. O dano moral está previsto no art. 5º, V e X, da CF e é tratado da seguinte forma pela doutrina: “Para a caracterização do dano moral, é indispensável a ocorrência de ofensa a algum dos direitos da personalidade do indivíduo. Esses direitos são aqueles inerentes à pessoa humana e caracterizam-se por serem intransmissíveis, irrenunciáveis e não sofrerem limitação voluntária, salvo restritas exceções legais (art. 11, CC/2002). A título de exemplificação, são direitos da personalidade aqueles referentes à imagem, ao nome, à honra, à integridade física e psicológica. Ademais, é indispensável que o ato apontado como ofensivo seja suficiente para, hipoteticamente, adentrar na esfera jurídica do homem médio e causar-lhe prejuízo extrapatrimonial. De modo algum pode o julgador ter como referência, para averiguação da ocorrência de dano moral, a pessoa extremamente melindrosa ou aquela de constituição psíquica extremamente tolerante ou insensível. (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. II, 7ª ed. Forense, Rio de Janeiro, pág. 316). Na lição de Yussef Said Cahali, o dano moral pode ser concebido como: “a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.). (in Dano Moral, 2ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998). Assim, desde que preenchidos os requisitos legais, a condenação será cabível somente nas hipóteses em que realmente se verificar abalo à honra e imagem da pessoa, dor, sofrimento, tristeza, humilhação, prejuízo à saúde e integridade psicológica, cabendo ao magistrado, com prudência, ponderação e senso prático, verificar se, na espécie, efetivamente ocorreu dano, para, somente nestes casos, autorizar a reparação. De toda forma, é de se esclarecer que o mero dissabor ou aborrecimento causado por desencontros ou desavenças do cotidiano e da convivência em sociedade não dão causa à indenização por dano moral, não sendo razoável banalizar o direito a tal reparação, transformando-o em verdadeiro caminho para o enriquecimento sem causa ou para o acirramento dos conflitos sociais. Sobre o tema é importante a lição de Pablo Stolze Gagliano: “Superadas, portanto, todas as objeções quanto à reparabilidade do dano moral, é sempre importante lembrar, porém, a advertência brilhante de Antônio Chaves, para quem ‘propugnar pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral não implica no reconhecimento de todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor próprio, pretensamente ferido, à mais suave sombra, ao mais ligeiro roçar de asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadeza excessivas, ilusões insignificantes desfeitas, possibilitem sejam extraídas da caixa de pandora do Direito centenas de milhares de cruzeiros’.” (in Novo curso de direito civil, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2004, vol. III, p. 85). Por assim ser, embora se reconheça o direito parcial da autora ao recebimento do tratamento indicado pelo médico, não há como se reputar ilícito indenizável a recusa perpetrada pela requerida, por se tratar de exercício regular de seu direito em cumprir e fazer prevalecer o contrato validamente celebrado entre as partes (art. 188, inciso I do Código Civil). Diante disso, não há que se condenar a operadora de saúde no pagamento de indenização por danos morais, pois a negativa levada a efeito se pautou em interpretação de cláusula contratual, conforme já se pronunciou o STJ, em casos semelhantes: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. OBRIGAÇÃO DE A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE CUSTEAR MEDICAMENTO IMPORTADO NÃO REGISTRADO NA ANVISA. ATENDIMENTO AO CONCEITO DE SAÚDE BASEADA EM EVIDÊNCIAS (SBE) DO ROL TAXATIVO MITIGADO E DO ROL EXEMPLIFICATIVO COM CONDICIONANTES. TEMA 990. APLICAÇÃO DA TÉCNICA DA DISTINÇÃO (DISTINGUISHING) ENTRE A HIPÓTESE CONCRETA DOS AUTOS COM A QUESTÃO DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL DA CLÁUSULA CONTRATUAL. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1. Ação de obrigação de fazer ajuizada em 16/09/2019, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 23/11/2021 e atribuído ao gabinete em 25/08/2022. 2. O propósito recursal consiste em decidir sobre (i) a obrigação de a operadora de plano de saúde custear medicamento importado para o tratamento da doença que acomete a beneficiária, o qual, não consta no rol da ANS e, apesar de não registrado pela ANVISA, possui autorização para importação; e (ii) o cabimento da compensação por dano moral. 3. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. 4. A prescrição do tratamento medicamentoso pelo médico assistente da beneficiária-recorrida está amparada no conceito de saúde baseada em evidências - SBE, em consonância seja com a tese da taxatividade mitigada do rol da ANS, firmada pela Segunda Seção, no julgamento dos EREsp 1.886.929/SP e dos EREsp 1.889.704/SP (DJe 03/08/2022), seja com a tese do rol exemplificativo com condicionantes, da Lei nº 14.454/2022. 5. Segundo o entendimento consolidado pela 2ª Seção no julgamento do REsp 1.712.163/SP e do REsp 1.726.563/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, “as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA” (Tema 990 - julgado em 01/09/2020, DJe de 09/09/2020). 6. A autorização da ANVISA para a importação do medicamento para uso próprio, sob prescrição médica, é medida que, embora não substitua o devido registro, evidencia a segurança sanitária do fármaco, porquanto pressupõe a análise da Agência Reguladora quanto à sua segurança e eficácia, além de excluir a tipicidade das condutas previstas no art. 10, IV, da Lei 6.437/77, bem como nos arts. 12 c/c 66 da Lei 6.360/76. 7. Necessária a realização da distinção (distinguishing) entre o entendimento firmado no precedente vinculante e a hipótese concreta dos autos, na qual o medicamento (PURODIOL 200mg/ml) prescrito à beneficiária do plano de saúde, embora se trate de fármaco importado ainda não registrado pela ANVISA, teve a sua importação autorizada pela referida Agência Nacional, sendo, pois, de cobertura obrigatória pela operadora de plano de saúde. 8. A orientação adotada pela jurisprudência desta Corte é a de ser possível, em determinadas situações fáticas, afastar a presunção de dano moral na hipótese em que a recusa de cobertura pelo plano de saúde decorrer de dúvida razoável na interpretação do contrato, por não configurar conduta ilícita capaz de ensejar o dever de compensação. 9. Hipótese em que a atuação da operadora esta revestida de aparente legalidade, a afastar a ocorrência do ato ilícito caracterizador do dano moral. 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. (REsp n. 2.019.618/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 29/11/2022, DJe de 1/12/2022). (grifamos). No caso concreto, a autora não demonstrou que a recusa da cobertura do procedimento solicitado tenha sido afrontosa à sua imagem, tranquilidade e honra. Ademais, ainda que se considere que a recusa ao pagamento de procedimentos necessários ao paciente seja causa de intranquilidade, não há ofensa à sua honra e moral, posto que, não restou demonstrado, in casu, que a autora tenha sofrido algum agravamento em seu quadro de saúde, em decorrência da recusa/retardo no fornecimento do tratamento pleiteado. Ipso facto, tenho que as razões recursais expostas no segundo apelo, devem ser parcialmente acolhidas. Isso posto, voto no sentido de que este Colegiado: 1. Rejeite a impugnação à gratuidade de justiça. 2. Negue provimento ao primeiro apelo. 3. Dê provimento parcial ao segundo recurso para, modificando a sentença, excluir da obrigação da requerida/apelante a realização de implantes de silicone, mantendo-se apenas a realização da cirurgia de mastopexia. 4. Considerando a natureza imperativa da regra contida no art. 85, § 11, do CPC, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, majore a verba honorária sucumbencial para 15% do proveito econômico. 5. Mantenha a distribuição do ônus e suspenda a exigibilidade, em relação à demandante, nos moldes do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil. 6. Advirta aos litigantes de que eventual interposição de embargos manifestamente protelatórios, poderá dar ensejo à aplicação das multas previstas nos §§ 2º e 3º do art. 1.026 do Código de Processo Civil. É como voto. João Pessoa, data do registro eletrônico. Dr. Inácio Jário Queiroz de Albuquerque Relator