Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
RECORRENTE: Município de João Pessoa PROCURADOR: Bruno Augusto Albuquerque da Nóbrega (OAB/PB nº 11.642)
RECORRIDO: Marcelo Barbosa Leite – ME ADVOGADO: Márcio Henrique Carvalho Garcia – OAB/PB 10.200-A
EXPEDIENTE - Poder Judiciário Tribunal de Justiça da Paraíba Vice-Presidência Diretoria Jurídica RECURSO ESPECIAL Nº 0836583-75.2017.8.15.2001
Vistos.
Trata-se de recurso especial interposto pelo Município de João Pessoa, por sua Procuradoria (Id. 30405299), com fundamento no art. 105, III, alínea “a” da Carta Magna, contra acórdão proferido pela 1ª Câmara Cível desta Corte de Justiça (Id. 29096936), assim ementado: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. COBRANÇA DE ISS. SOCIEDADE CIVIL UNIPESSOAL. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. SERVIÇO PRESTADO DE FORMA PESSOAL. DIREITO À EXAÇÃO DO ISSQN. ART. 9º, §3º, DO DECRELO-LEI Nº 406/68. ANULAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUE SE IMPÕE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA NESTA PARTE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. FAZENDA PÚBLICA SUCUMBENTE. FIXAÇÃO QUE DEVE OBEDECER AOS CRITÉRIOS DO § 3º DO ART. 85 DO CPC/2015. REFORMA DO DECRETO SENTENCIAL QUANTO A ESTA MATÉRIA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. - O Decreto-Lei nº 406/68, em seu art. 9º, §§ 1º e 3º, reza que quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho, ou seja, esses profissionais gozam de tratamento fiscal diferenciado quanto ao recolhimento, posto que o mesmo se dá anualmente em valores que não guardam relação com o preço cobrado pelo serviço. - Da documentação coligada aos autos não se vislumbra que o autor, ora apelado, autuado pelo auto de infração AI 2013/000013-348694, exerça atividade empresarial. Do requerimento de empresário de Id. 27151865, consta o Sr. Marcelo Barbosa Leite como empresário individual, o que já foi, inclusive, reconhecido por esta Primeira Câmara Cível, quando do julgamento da Remessa Oficial de n.º 2002.003769-9 (Ids. 27151918 e 27151919). - Do próprio auto de infração AI 2013/000013-348694, não consta que exista outro médico prestando serviço nas dependências físicas da empresa como sócio, tampouco contratado para tanto, mas que existem 17 empregados, dentre eles 11 técnicos de enfermagem, 3 enfermeiros, 2 técnicos em manutenção e 1 psicólogo, todos incumbidos da realização da atividade meio necessária ao funcionamento do serviço, e não de atividade fim, não havendo como considerá-los prestadores de serviços com responsabilidade pessoal. “APELAÇÃO. Mandado de segurança. Ordem concedida, reconhecendo o direito da impetrante de recolher ISS na forma fixa. Alegado caráter empresarial. Não configuração. Sociedade unipessoal, formada por um médico. Exercício de atividade exclusivamente intelectual. Recurso não provido. (TJSP; AC 1000215-07.2023.8.26.0275; Ac. 17245365; Itaporanga; Décima Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. João Alberto Pezarini; Julg. 16/10/2023; DJESP 18/10/2023; Pág. 3198)” - Quanto aos honorários sucumbenciais fixados no percentual de 20% sobre o valor da causa, por se tratar de fazenda pública sucumbente, entendo que a reforma da condenação quanto a esta matéria é medida que se impõe, para que se observe os parâmetros percentuais estabelecidos no § 3º, do art. 85, do CPC.” Em suas razões, alega o recorrente que a decisão atacada violou o art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/1968, argumentando que a pessoa jurídica recorrida exerceria atividade empresarial e não atividade pessoal e direta do sócio, o que impediria o enquadramento no regime de tributação fixa do ISS. Sustenta que houve violação ao artigo 966, parágrafo único do Código Civil, uma vez que o exercício da atividade intelectual, quando configurado como elemento de empresa, descaracteriza a sociedade simples, afastando, assim, o direito ao benefício tributário do ISS. Alega ainda violação ao artigo 505, I, do Código de Processo Civil, sob o argumento de que estaria caracterizada a superação da coisa julgada em razão da ocorrência de fato novo, consistente na alteração do regime de funcionamento da empresa após decisão judicial anterior. Por fim, aduz violação aos artigos 178, IV e V da Lei Complementar Municipal nº 53/2008, ao afirmar que os requisitos legais locais para enquadramento como sociedade uniprofissional não estariam atendidos pela empresa do recorrido. No entanto, o recurso não comporta seguimento ao juízo ad quem. Inicialmente, a controvérsia principal — relativa à natureza da sociedade recorrida e à aplicação do regime diferenciado de tributação do ISS — foi decidida com base no exame de elementos fáticos constantes dos autos, especialmente a estrutura da sociedade, o número e tipo de empregados e a atuação ou não do sócio na atividade fim. A rediscussão dessa matéria em sede de recurso especial encontra óbice na Súmula 7 do STJ[1], como bem proclama os julgados abaixo colacionados: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ISS. TRIBUTAÇÃO FIXA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 83/STJ. CARÁTER EMPRESARIAL DA SOCIEDADE. PRETENSÃO QUE DEMANDA REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ. PROVIMENTO NEGADO. 1. Inexiste a alegada violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de nenhum erro, omissão, contradição ou obscuridade. Além disso, o julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa ao dispositivo de Lei invocado. 2. Consoante o entendimento desta Corte Superior, "o benefício da alíquota fixa do ISS a que se refere o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968 somente é devido às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial" (AgInt no AREsp 2.095.613/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022). 3. O Tribunal de origem entendeu que a parte ora agravante não fazia jus ao regime de tributação fixa em razão do nítido caráter de sociedade empresária, de modo que concluir de forma diversa exigiria nova interpretação de cláusula contratual, bem como o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstâncias que encontram óbice nas Súmulas nºs 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-AgInt-AREsp 2.119.604; Proc. 2022/0128874-0; SC; Primeira Turma; Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues; DJE 11/04/2024).” (destaquei) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA. SOCIEDADE PROFISSIONAL. ATIVIDADE EMPRESARIAL. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. INADEQUAÇÃO. 1. "As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial" (ERESP 866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 29/09/2010, DJe 20/10/2010). 2. Hipótese em que a Corte de origem, alinhada com a referida orientação jurisprudencial, assentou a premissa de que sociedade autora presta os serviços contratados de maneira empresarial, uma vez que a sua dimensão e organização revelam que o mister profissional não é desempenhado em caráter pessoal, mas de forma padronizada, motivo pelo qual a tributação pelo ISS deve ser quantificada com base no preço do serviço. 3. No caso, a alteração do julgado pressupõe reexame de prova, o que é inviável no âmbito do Recurso Especial, nos termos da Súmula nº 7 do STJ. 4. O Recurso Especial é via inadequada para examinar alegação de natureza constitucional. 5. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-AREsp 2.258.753; Proc. 2022/0379924-4; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; DJE 30/08/2024)” (destaquei) Ademais, verifica-se que o acórdão recorrido também invocou fundamento constitucional ao reconhecer a recepção, pela Constituição Federal, do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, com base inclusive na Súmula 663 do STF. Dessa forma, a manutenção do acórdão poderia ocorrer independentemente da análise das normas infraconstitucionais invocadas, razão pela qual se aplica, ainda, a Súmula 126 do STJ[2], nesse sentido: “(…) 3. Ademais, o acórdão local está motivado por fundamento constitucional, não impugnado por meio de recurso extraordinário, o que atrai o óbice da Súmula 126 desta Corte Superior. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.810.434/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.)” (destaquei) “(...) IV. O acórdão recorrido tem fundamento constitucional não impugnado mediante Recurso Extraordinário, o que atrai a incidência da Súmula 126 do STJ, segundo a qual ‘é inadmissível Recurso Especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta Recurso Extraordinário’. Precedentes desta Corte. V. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.673.748/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.)”(destaquei) “(...) II. A questão jurídica em análise foi decidida, pelo Tribunal de origem, com fundamento constitucional. Assim, o acórdão recorrido tem fundamento constitucional não impugnado mediante Recurso Extraordinário, o que atrai a incidência da Súmula 126 do STJ, segundo a qual ‘é inadmissível Recurso Especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta Recurso Extraordinário’. Precedentes desta Corte. III. Agravo interno improvido.” (AgInt no AREsp n. 1.757.209/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023.)” (destaquei) “(…) 2. A controvérsia foi dirimida pelo Tribunal de origem com base em argumentos constitucionais e infraconstitucionais, entre eles o atinente à aplicação da Súmula vinculante 21 e à exegese do art. 103-A da CF. No entanto, a parte recorrente interpôs apenas o Recurso Especial, sem discutir a matéria constitucional, em recurso extraordinário, perante o Supremo Tribunal Federal. (…).” (AgInt no AREsp n. 1.759.301/RJ, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022.)”(destaquei) Por fim, no que se refere às alegações de violação ao art. 505, I do CPC, por suposta afronta à coisa julgada, e aos arts. 178, IV e V, da LC 53/2008, verifica-se que tais dispositivos não foram objeto de análise pela instância ordinária, tampouco houve provocação por meio de embargos de declaração para suprir eventual omissão. Trata-se, portanto, de matérias não prequestionadas, razão pela qual incide também o óbice da Súmula 211 do STJ[3]. Nesse sentido: "[...] 2. O recurso especial não deve ser conhecido quando ausente o prequestionamento da questão federal nele ventilada, por incidência da Súmula nº 211 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.931.842/TO, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 16/12/2024, DJEN de 20/12/2024.) “ “[…] 2. A simples indicação de dispositivos e diplomas legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor da Súmula n. 211 do STJ. […]” (AgInt no AREsp n. 2.524.013/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 16/12/2024, DJEN de 19/12/2024.)” Dessa forma, o recurso especial esbarra simultaneamente em múltiplos óbices processuais, todos suficientes, por si só, para inviabilizar seu conhecimento.
Ante o exposto, INADMITO o recurso especial, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea “a”, do CPC, por incidência dos óbices das Súmulas 7, 126 e 211 do STJ. Intimem-se. João Pessoa/PB, data do registro eletrônico. Desembargador João Batista Barbosa Vice-Presidente do Tribunal de Justiça da Paraíba [1] “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” [2] “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta-se em fundamentos constitucionais e infraconstitucionais, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a decisão teria de ser mantida com base no fundamento constitucional, independente do exame do infraconstitucional.” [3] “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foi apreciada pelo tribunal a quo.”