Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Apelante: Estado da Paraíba, por seu Procurador Apelada: MB Comércio Atacadista e Varejista Ltda Advogada: Mariana Fernandes Teles - OAB/PB 30.613A REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DE TAXA AO FUNDO ESTADUAL DE APOIO AO EMPREENDEDORISMO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. IRRESIGNAÇÃO DO ENTE ESTATAL. VÍCIO DE INEXISTÊNCIA DE QUALQUER SERVIÇO PÚBLICO A LEGITIMAR A COBRANÇA. ACERTO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO RECURSAL. I. CASO EM EXAME. - Ação Ordinária, cuja pedido recai na pretensão de ser reconhecida como indevida a retenção da taxa do Fundo Estadual de Apoio ao Empreendedorismo - FAE -, aplicada nas notas fiscais. II. QUESTÕES DISCUTIDAS. - Se o direito posto foi comprovado pela empresa promovente. - Se é legítima a exação em disceptação, em sede contratual, sendo que pelo Estado da Paraíba. III. RAZÕES DE DECIDIR. - O tributo cobrado com base na legislação transcrita, embora nominado de “taxa”, não tem no seu fato gerador os elementos próprios da espécie tributária. - Embora traga como finalidade o financiamento ao fundo de apoio ao empreendedorismo, a taxa aparentemente carrega o vício da ausência de utilização de qualquer serviço público específico e divisível ou de exercício regular de poder de polícia capaz de justificar o tributo. IV. DISPOSITIVO. - Negativa de provimento ao recurso oficial e ao apelo interposto pelo ente público demandado. - Manutenção da sentença.
EXPEDIENTE - Remessa Necessária e Apelação Cível nº 0801066 96 2023 815 2001 Relator: Desembargador Marcos Cavalcanti de Albuquerque Vistos, relatados e discutidos os presentes autos acima identificados. Acordam os desembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade, em negar provimento ao recurso oficial e ao apelo. RELATÓRIO
Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Estado da Paraíba em face da sentença prolatada pelo Juízo da 5º Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital/PB, que julgou procedente o pedido concatenado na Ação Ordinária promovida pela empresa apelada contra o ente público apelante. A ação foi promovida com a pretensão de ser reconhecida como indevida a retenção da taxa do Fundo Estadual de Apoio ao Empreendedorismo - FAE -, aplicada nas notas fiscais. O dispositivo da sentença foi o seguinte: “(...)
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE os pedidos constantes da exordial para RECONHECER como indevida a retenção da taxa do FAE – Fundo Estadual de Apoio ao Empreendedorismo, aplicada nas Notas Fiscais vinculadas aos respectivos empenhos decorrentes dos contratos apontados na petição inicial e, em consequência, CONDENAR o ESTADO DA PARAÍBA a ressarcir a parte autora os valores retidos indevidamente, a serem apurados em sede de liquidação de sentença, respeitado prazo prescricional quinquenal anterior a distribuição desta ação, devidamente acrescidos de juros de mora que devem ser calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN), e correção monetária, pelo IPCA-E, a partir da citação (art. 240, do NCPC), considerando-se o que restou decidido pelo Pleno do STF em 20/09/2017 no RE 870.947, assim como o decidido pelo STJ no tema repetitivo 905, REsp 1495146/MG, REsp 1492221 e REsp 1495144. E a partir de 09/12/2021, conforme a taxa SELIC, em observância a alteração promovida pelo artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. Sem custas por ser sucumbente ente público. Condeno a parte promovida em honorários advocatícios, em percentual a ser fixado depois da liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC. Sujeito ao reexame necessário, por força do disposto no artigo 496, § 3º, inciso II, do CPC, consoante inteligência do REsp 1735097/RS, julgado sob a relatoria do Min. Gurgel de Faria, em 08/10/2019, uma vez que o valor atualizada, considerando a exposição da inicial, atinge o patamar legal da remessa necessária. (...)” Nesta seara recursal, alega o Estado/PB ausência de comprovação do fato constitutivo do direito posto na causa, entendendo o ente público recorrente que não há qualquer documento, ou elemento de prova nos autos, que comprove a cobrança questionada. Por outro lado, pontua o Estado/PB sobre a real natureza do preço público em fomento, questão que diz não haver sido devidamente apreciada pelo Juízo da causa, em que pese haver sido posta na contestação. Diz que a sentença iguala, indevidamente, a exigibilidade da cobrança decorrente da Lei nº 9.335/11, já revogada, com a nova exação consubstanciada na taxa de administração de contratos. Sustenta o Estado/PB que o caso é de cumprimento de cláusulas contratuais, das quais a parte autora restou concorde, concluindo-se pela legalidade e constitucionalidade da retenção e repasse ao programa EMPREENDER-PB. Enfim, alega, ainda, que, quanto ao índice de atualização, o Juízo da causa incorreu em erro, porque diz que o Estado/PB atualiza os tributos devidos pela taxa SELIC, e em atenção ao item 3.3 da tese fixada no Tema 905, dos Recursos Especiais Repetitivos, devendo ser esse o índice a ser utilizado na repetição do indébito, já abrangendo juros e correção. Pugna pela reforma da sentença, consideradas as alegações recursais acima. Em sede de contrarrazões, o apelo foi devidamente refutado pela empresa autora da causa. O processo é daqueles em que o Ministério Público Estadual entende que não lhe cabe intervir. Eis o relatório. VOTO Analisando os presentes autos, vê-se que a empresa autora da causa promoveu a ação insurgindo-se contra a cobrança de taxa, criada pela Lei nº 10.128/2013, sobre os pagamentos realizados pelo Estado da Paraíba alusivos ao fornecimento de bens, obras ou serviços, mais precisamente, com relação ao contrato celebrado entre as partes, no caso vertente. Sobre a matéria, temos que o Programa de Apoio ao Empreendedorismo na Paraíba (EMPREENDER-PB), criado pela Lei nº 10.128/13, instituiu o Fundo Estadual de Apoio ao Empreendedorismo (Fundo EMPREENDER-PB ou FAE), estabelecendo, como uma das suas fontes de receita, justamente a taxa de administração de contratos, cujo fato gerador, na dicção do seu art. 7º, II, é “a assinatura de contratos entre o Governador do Estado da Paraíba e os seus fornecedores de produtos e serviços no fator de 1,6% sobre o valor de face deste, para empresa de médio porte ou superior, e 1% para empresas de pequeno porte, a ser realizada no ato de consolidação dos respectivos pagamentos.” Eis o dispositivo (MP nº 207, de 11.07.2013, convertida na Lei nº 10.128/2015): Art. 7° Constituem fontes de recursos do Fundo Estadual a que se refere o artigo anterior: II - originárias da arrecadação da Taxa de Administração de Contratos, que tem como fato gerador a assinatura de contratos entre o Governador do Estado da Paraíba e os seus fornecedores de produtos e serviços no fator de 1,6% sobre o valor de face deste, para empresa de médio porte ou superior, e 1% para empresas de pequeno porte, a ser realizada no ato de consolidação dos respectivos pagamentos. § 4° Aplica-se a cobrança da Taxa de Administração de Contratos, prevista no inciso II do caput deste artigo, aos pagamentos a credores, cuja contratação se faça, nos termos do art. 62 da Lei n° 8666, de 21 de junho de 1993 e alterações posteriores hábeis, tais como, carta contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Pois bem. Em que pesem as razões concatenadas pelo ente público demandado, ora apelante, quando o assunto trata-se da legalidade tributária questionada, temos que considerar que taxa consiste em “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Pelo menos, é o que nos diz o art. 3º, do Código Tributário Nacional - CTN. O art. 77, daquele Codex, por sua vez, também nos diz que: “as taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”. E, no caso dos presentes autos, a questão, portanto, é que o tributo cobrado com base na legislação transcrita, embora nominado de “taxa”, não tem no seu fato gerador os elementos próprios da espécie tributária, eis que “a assinatura de contratos entre o Governador do Estado da Paraíba e os seus fornecedores de produtos e serviços” não guarda semelhança, pelo menos em um juízo não definitivo, com o “exercício regular do poder de polícia” ou decorre da “utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”. Registro que, ainda com relação à matéria, esta Egrégia Corte de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar, seja enquanto vigorava a legislação anterior, declarada inconstitucional pelo Plenário desta Corte (ADI – 0101180-22.2010.815.0000 – arts. 2º e 8º, II, da Lei Estadual nº 9.335/2011), bem como na vigência da Lei nº Medida Provisória 207/2013, convertida na Lei 10.128/2013, via controle difuso (MS – 2000383-96.2013.815.0000). Neste último caso, por sinal, fui seu relator, momento em que ressaltei a persistência do vício registrado linhas acima. Vejamos. “Os artigos 3º e 5º da Lei 7.947/2006, que foram declarados inconstitucionais por esta Egrégia Corte de Justiça, permanecem em sua essência, qual seja, de servir de exação inconstitucional para o custeio do programa de incentivo ao empreendedorismo do Estado da Paraíba, sem qualquer contraprestação ou sem a efetiva realização do poder de polícia, estando reeditados no art. 7º da Lei Estadual nº 10.128/2013, resultado da conversão em Lei da Medida Provisória nº 207/2013. Desta forma, não podem se encaixar na definição jurídica de taxa prevista no art. 145, II, da CF e no art. 77 do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos acima identificados. Acorda a Primeira Seção Especializada Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, por unanimidade, em rejeitar as preliminares. No mérito, por igual votação, conceder a segurança, nos termos do voto do relator. (MS nº 2000383-96.2013.815.0000 – Rel. Des. Marcos Cavalcanti – 1ª Sessão Especializada Cível – DJe 15/07/2014). É que, embora traga como finalidade o financiamento ao fundo de apoio ao empreendedorismo, a taxa aparentemente carrega o vício da ausência de utilização de qualquer serviço público específico e divisível ou de exercício regular de poder de polícia capaz de justificar o tributo. Neste particular, aliás, alerte-se que não se constitui contraprestação estatal a publicação e fiscalização dos contratos administrativos (§ 1º), uma vez que o dever de fiscalização e de publicação dos atos estatais decorre de sua própria atividade, conforme dispõe o art. 70, da CF, que verbera: “Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.” Em outras palavras, independentemente do pagamento de tributos, a Administração deve fiscalizar o cumprimento dos contratos que mantém com particulares, a fim de manter a regularidade e legalidade de sua atuação. E, no caso, pretende-se justificar a cobrança da taxa sob o argumento de que exerce o poder de polícia na fiscalização dos contratos, sem, contudo, levar em consideração que tais procedimentos decorrem da própria condição de contratante do Estado e, muitas vezes, já são custeados pelos diversos impostos pagos pelo contribuinte. Válido ressaltar que, para o CTN, “considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. Registre-se, ainda, que, se a eventual adequação das empresas contratadas aos preceitos de sustentabilidade econômica, social e ambiental constituem requisito para a seleção e contratação, isto não é suficiente para abrigar, sob o argumento de atividade fiscalizatória ou prestação de serviço em prol do contribuinte, a cobrança de taxa pela emissão de certidão de regularidade. Em verdade, como já ressaltado, a exação ora em discussão abriga hipótese de incidência idêntica à antiga Taxa de Processamento de Despesa Pública (já declarada inconstitucional), só que mascarada pela necessidade de emissão de certidão de regularidade do contratado, cuja obrigação de aferir já é obrigação do poder público e que só a ele aproveita, sem contraprestação prática para o contribuinte. Tal aspecto, é bom lembrar, foi sublinhado por ocasião do julgamento da ADI 0101180-22.2010.815.0000 (arts. 2º e 8º, II, da Lei Estadual n. 9.335/2011). Naquela oportunidade, a relatora argumentou que “esse serviço prestado a título de processamento de pedido de pagamento por credores do Estado era um serviço voltado ao próprio ente tributante, pois é esse o único beneficiado da relação tributária. Dessa forma, inexistia qualquer serviço posto a favor do contribuinte. Por ser um tributo vinculado a uma atividade estatal, a taxa deverá traduzir para o contribuinte uma ideia de contraprestação do serviço público que esteja sendo tributado, ou seja, o contribuinte, ao pagar a taxa, deverá ter à sua disposição um serviço público. No mais, temos: MANDADO DE SEGURANÇA. COMPRA DE PRODUTOS POR PARTE DO ESTADO. PAGAMENTO CONDICIONADO À TAXA DO FUNDO DE APOIO AO EMPREENDEDORISMO. TAXA DE CONTEÚDO IDÊNTICO. LEI 7.947/2006 DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO PLENO DO TJPB. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONTRAPRESTACIONAL. INOBSERVÂNCIA DO ART.145, II DA CF. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 3°, §1°, §2°, §3°, §4°, da Lei n° 7.947/2006, cujo teor é idêntico ao inciso II do art. 8°, da Lei n° 9335/2011, notável o bom direito dos impetrantes/agravados, cujo objetivo é ter suspensa a cobrança da Taxa de Fundo de Apoio ao Empreendedorismo. FAE. Não há razão para se rever o posicionamento esposado por meio de indeferimento liminar quando a parte não aduz, em seu recurso, nenhum argumento novo. TJPB; AGInt 999.2012.000181-6/001; Quarta Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho; DJPB 15/ /2012. De modo que, há de ser confirmada a sentença, ora apelada, inclusive na parte que dispõe acerca dos consectários legais da condenação, já que, conforme visto acima, teve por fundamento o acréscimo da correção monetária e de juros de mora, nos termos, justamente, do que restou decidido pelo Pleno do STF, em 20.09.2017, no RE 870.947, assim como o decidido pelo STJ, no Tema Repetitivo 905, bem como tendo observado a alteração promovida pelo art. 3º, da EC nº 113/2021. DISPOSITIVO Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO OFICIAL E AO APELO DO ESTADO DA PARAÍBA, mantendo a sentença em sua íntegra, devendo o Juízo da causa observar a majoração dos honorários recursais quando da liquidação, nos termos do art. 85, §11, CPC. É como voto. Presidiu o julgamento, com voto, a Exma. Desa. Túlia Gomes de Souza Neves (Presidente). Participaram do julgamento o Exmo. Des. Marcos Cavalcanti de Albuquerque (Relator) e o Exmo. Dr. Inácio Jário de Queiroz Albuquerque. Presente ao julgamento, também, o Exmo. Dr. Luis Nicomedes de Figueiredo Neto, Procurador de Justiça. Sala de Sessões da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, João Pessoa, 27 de maio de 2025. Desembargador Marcos Cavalcanti de Albuquerque R e l a t o r