Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ASPLA ASSESSORIA E PLANEJAMENTO S/S.LTDA - EPP
REU: MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA
ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE JOÃO PESSOA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL - ACERVO B Cartório Judicial: (83) 99145-1498 Gabinete: (83) 991353918 Sala virtual: http://bit.ly/4varadafpdejpacervob www.tjpb.jus.br/balcaovirtual SENTENÇA [Repetição de indébito] PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0010547-97.2015.8.15.2001
Vistos, etc. Relatório dispensado na forma do art. 38 da Lei 9099/95. Decido. De acordo com a tese consignada no julgamento do IRDR 10, restou firmada a competência da Vara Fazendária para os feitos que se amoldam às prescrições da lei n. 12.153/2009, distribuídos até a instalação dos Juizados Fazendários da Capital. Desse modo, e considerando o caráter vinculante das decisões proferidas em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, as demandas contra a Fazenda Pública distribuídas até 04/10/2022, cujo valor da causa não exceda 60 salários mínimos serão processadas nesta Vara sob o rito da Lei 12.153/2009, salvo as enquadradas nas hipóteses excludentes do art. 2º, §1º da mesma Lei. No entanto, cumpre esclarecer que o processo, ab initio, deveria ter seguido o rito dos juizados, nos termos do art. 7º e 16, § 2º, da Lei nº 12.153/2009, com citação para comparecimento a audiência una. Audiência una nada mais é do que a tentativa de conciliação e/ou a instrução processual no mesmo ato. Entretanto, grande parte dos processos afetados pelo IRDR 10 não seguiu o rito acima descrito, mas o procedimento comum, com citação para apresentar defesa, no prazo de 15 dias e demais diligências estabelecidas na PARTE ESPECIAL, LIVRO I, TÍTULO I do CPC. O procedimento comum possui cognição mais ampla, garantindo às partes mais espaço para intervenções, prazos mais elásticos e maior oportunidade para defesa e produção de provas. Não há, portanto, prejuízo em não se ter adotado o rito especial previsto na Lei nº 12.153/2009 até aqui, mormente quando se sabe que os entes públicos, via de regra, não estão abertos à conciliação. Se não há prejuízo, também não há nulidade, segundo o princípio da instrumentalidade das formas, previsto no art. 188, do CPC: “Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”. Com efeito, até aqui, nenhum prejuízo resultou da adoção do rito ordinário. Nada obsta, contudo, a que, doravante, o rito correto seja aplicado no que couber. DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO De conformidade com o disposto no art. 355, I, do Código de Processo Civil, o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando o réu for revel e(ou) não houver necessidade de produção de outras provas. No caso em exame, é evidente a admissibilidade do conhecimento direto do pedido, posto que as partes instruíram o processo com provas documentais suficientes para o deslinde do litígio, não havendo necessidade de produção de prova em audiência. Destarte, perfeitamente cabível que se julgue antecipadamente o mérito, sem olvidar que, nos termos do artigo 139, inciso II do Novo Código de Processo Civil, compete ao magistrado velar pela duração razoável do processo e atendendo a garantia constitucional de razoável duração do processo insculpida no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. A propósito, o infindável número de ações judiciais em trâmite exige do Judiciário uma postura destinada à otimização dos atos processuais, evitando-se protelações desnecessárias e realização de atos inúteis, os quais provocam um indevido dispêndio de energias, em detrimento de situações que demandam pronta intervenção, prejudicando o universo de jurisdicionados. A falta de audiência conciliatória, nesse caso, não poderá se sobrepor à necessidade de celeridade processual, nos termos dos arts. 4º, 6º, 139, II e 375 todos do NCPC, de modo que reconheço sua dispensabilidade e passo a enfrentar a demanda. DO MÉRITO O cerne da discussão proposta gira em torno da natureza jurídico-tributária da ASPLA – ASSESSORIA E PLANEJAMENTO em relação à forma de recolhimento do tributo ISS - Imposto Sobre Serviço. A parte autora, na condição de sociedade simples e uniprofissional, atuante na área de economia, requer a concessão de liminar a fim de que lhe seja assegurado o recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), por valor fixo anual, de acordo com o número de profissionais habilitados, conforme previsão disposta no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei n. 406/68. Transcreve-se trecho normativo referenciado: Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...) § 3° Quando os serviços a que se referem os itens1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.(Redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 1987). (Negrito nosso). No caso em análise, a jurisprudência do STF, em sede de repercussão geral (Processo: RE 940.769), se firmou no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/1968 pela ordem constitucional vigente e, assim, pela prevalência de que o ISS deve seguir regime de tributação fixa anual. Vê-se, portanto, que os §§ 1º e 3º, do art. 9º, do Decreto-lei 406/1968 estão aptos a irradiar efeitos jurídicos, ou seja, estão vigentes. Estando a norma vigente, não há dúvidas quanto a incidência da mesma em relação a tributação ISSQN na hipótese de o serviço ser prestado sob a forma de trabalho pessoal do contribuinte (profissional autônomo ou sociedade uniprofissional). Pelo decreto de Lei n.º 406/1968, as sociedades profissionais estão sujeitas à tributação fixa ou per capita. Segundo o parágrafo 1º do art. 9º da lei, quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado por meio de alíquotas fixas, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. O parágrafo 3º deste mesmo artigo determina que, quando os serviços forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal. Partindo desta premissa, a aplicabilidade dos dispositivos em destaque favorece a pretensão da parte autora de não ser compelido a recolher o ISSQN de forma diversa da prevista nos dispositivos do Decreto-lei 406/1968, visto que a atividade de economistas se encontra inserida no item 91 da lista de serviços anexa à norma em comento. Sob este enforque o caput do art. 177 do Código Tributário do Município de João Pessoa não se aplica as sociedades de profissionais, vez que prevê tributação de 5% sobre o valor do serviço prestado. No tocante a periodicidade do pagamento, observa-se que a norma municipal diferencia o recolhimento do ISSQN de acordo com o contribuinte: (i) ao profissional autônomo é imposta prestação pecuniária anual; e (ii) à sociedade uniprofissional é compelida mensalmente ao pagamento do mesmo imposto. Pois bem. Conforme registrado anteriormente, o § 3º, do art. 9º, do Decreto-lei 406/1968, assegura o mesmo tratamento dispensado aos profissionais autônomos, previsto no § 1º, na hipótese de os serviços listados nos itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa, serem prestados por sociedades. Em sendo assim, a Lei Complementar nº 53/08 (Código Tributário Municipal) - norma de menor hierarquia em relação ao Decreto-lei 406/1968 (recepcionado com status de lei complementar federal)-, apresenta incompatibilidade com a norma que serve de fundamento jurídico, visto que, conforme anteriormente ventilado, a previsão é de que o tratamento tributário seja igual. Cumpre ressaltar que a periodicidade do recolhimento do ISSQN, seja mensal ou anual, não é incompatível com o Decreto-lei 406/1968. A incompatibilidade é decorrente do tratamento diferenciado, ou seja, o valor da IFIR-JP e a periodicidade devem aplicados de modo igual, em relação aos profissionais autônomos e as sociedades uniprofissionais, havendo, na última hipótese, multiplicação da regra-matriz de incidência tributária com base no número de profissionais habilitados, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade. Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. REQUISITOS PARA O BENEFÍCIO LEGAL. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICES DAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. 1. A Primeira Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. 2. A pretensão de revisão do entendimento proferido pelo Tribunal de origem acerca da natureza jurídica da sociedade agravada (ausência de caráter empresarial) requer o reexame de matéria fática, o que é vedado a esta Corte, em Recurso Especial, por esbarrar nos óbices das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. Agravo interno improvido. (STJ; AgInt-REsp 2.009.615; Proc. 2022/0188600-9; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Humberto Martins; DJE 31/05/2023) No mesmo sentir, válido trazer à baila recente jurisprudência do Tribunal local: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS. ISS INCIDENTE SOBRE O FATURAMENTO MENSAL DECLARADO. SOCIEDADE DE MÉDICOS. CRITÉRIOS REGULAMENTADORES DO ART. 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/68 REFERENTE AO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO ISS PARA SOCIEDADE UNI PROFISSIONAL. PRETENSÃO DA FAZENDA MUNICIPAL DE FAZER CESSAREM OS EFEITOS DA SENTENÇA QUE FEZ A COISA JULGADA. ALEGAÇÃO DE ALTERAÇÃO DE FATOS E DE DIREITO. SOCIEDADE CONSTITUÍDA NA FORMA LIMITADA. NÃO COMPROVAÇÃO DO ALEGADO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO EM AÇÃO PRÓPRIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. O enquadramento da pessoa jurídica na sistemática de recolhimento de ISS por alíquota fixa, calculada em relação a cada profissional habilitado, não depende do modelo societário adotado pelos contribuintes. Basta que os serviços sejam prestados sob a forma de trabalho pessoal. Tendo o STJ concluído por meio de decisão transitada em julgado, que a apelada constitui uma sociedade uni profissional, entender de modo diverso configuraria violação à coisa julgada, sem que tenha a Fazenda Municipal demonstrado as alterações alegadas. Para afastar os efeitos da coisa julgada, se faz necessário provar, em ação judicial própria, alteração do estado de fato ou de direito, apta a fazer cessar o benefício no recolhimento da exação, o que não se procedeu na espécie, é de se manter o édito de primeiro grau, desprovendo-se o recurso. VISTOS, relatados e discutidos estes autos, acima identificado: ACORDA a Primeira Câmara Especializada Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, em sessão ordinária por videoconferência realizada, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO APELO. (0827047-11.2015.8.15.2001, Rel. Desa. Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti Maranhão, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 1ª Câmara Cível, juntado em 31/08/2021) Ademais, o fato de a sociedade uniprofissional ser constituída sob a forma de uma sociedade limitada, não afasta a tributação privilegiada, sendo necessário que a mesma apresente características empresariais, este é o posicionamento adotado pelo STJ quando julgou a matéria. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS PRIVILEGIADO. SOCIEDADE SIMPLES DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 7/STJ. I - Na origem,
trata-se de ação declaratória objetivando a anulação do débito fiscal, tanto em relação à obrigação tributária principal quanto às multas e obrigações tributárias acessórias diante da falta de previsão legal para a tributação com base no faturamento. Bem como, seja determinado o recolhimento do ISSQN sob a forma privilegiada, ou seja, por valor fixo por profissional habilitado, por força do disposto no § 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/1968. Na sentença o pedido foi julgado parcialmente procedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - O Tribunal a quo, para acolher a tese de higidez do tratamento privilegiado para incidência do ISSQN previsto no art. 9º §§ 1º e 3º do DL n. 406/1968, afirmou: In casu, a prova constante dos autos conduz à conclusão de que a sociedade autora preenche os requisitos legais para a tributação privilegiada, quais sejam: (a) caráter uniprofissional, ou seja, as sócias, devidamente habilitadas, desempenham atribuições da mesma categoria profissional; (b) caráter de pessoalidade, assumindo as sócias a responsabilidade pelo exercício direto de suas atividades; e (c) ausência de caráter empresarial. Ademais, a adoção do tipo sociedade limitada, com previsão de distribuição dos lucros, não transforma automaticamente a sociedade simples em sociedade empresária, já que tal característica contratual não interfere na pessoalidade do serviço prestado, tampouco na responsabilidade pessoal que é atribuída às sócias pela legislação de regência - ambas médicas veterinárias que atuam diretamente na prestação da atividade técnica objeto do contrato social. "III - Nesse panorama, para afastar a convicção pela existência dos requisitos, acolhendo a tese do recorrente, seria necessário a revisão do conjunto probatório utilizado pelo julgador para chegar à conclusão a que chegou. Incidência da Súmula n. 7/STJ. lV - Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de que a natureza de sociedade limitada, por si só, não afasta o tratamento privilegiado descrito no regramento legal de regência, devendo serem verificados os requisitos constante do referido dispositivo. Sobre o assunto, confiram-se: AgInt no RESP n. 1.912.534/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 31/5/2021, DJe de 2/6/2021; AgInt no RESP n. 2.014.175/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022; AgInt no AREsp n. 1.665.863/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1º/12/2022.V - Agravo interno improvido. (STJ; AgInt-REsp 2.031.039; Proc. 2022/0315600-3; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 16/06/2023) O pedido autoral se restringe a restituição dos valores recolhidos indevidamente. O Decreto nº. 20.910, de 6 de janeiro de 1932, estabelece que a inércia da parte por período igual ou superior a 5 anos, sucumbe o direito de acionar a Fazenda Pública. Conquanto isso seja verossímil, a jurisprudência dos Tribunais Superiores mitigou tanto o rigor da lei; daí surgindo a Súmula 85 do STJ e a Súmula 443 do STF, despojando da prescrição o período superior aos cinco anos antes do ajuizamento da ação, senão vejamos: SÚMULA 443 DO STF (prestações)“A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado ou a situação jurídica de que ele resulta”. SÚMULA 85 DO STJ: (prescrição a favor da Fazenda pública): “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”. No caso dos autos, em se tratando de prestações de caráter sucessivo, como a violação se renova mês a mês, entende-se que o prazo se inicia a cada mês. Assim, apenas os valores indevidamente recolhidos anteriores ao quinquênio do ajuizamento desta ação, estão amparados por esta decisão por se tratar de direito vivo.
ANTE O EXPOSTO, com base em tudo o mais que dos autos consta, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO FORMULADO NA INICIAL para determinar que o Município de João Pessoa proceda com a restituição por compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos do ajuizamento desta ação, observado o lapso prescricional, corrigido monetariamente pelo índice utilizado na correção dos créditos tributários, desde a data do desembolso, nos termos da Súmula nº 162 do STJ, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, incidentes a partir do trânsito em julgado da presente decisão, nos termos dos arts. 161, § 1°, e 167, § único, do CTN e da Súmula 188 do STJ. Sem custas e honorários, face à determinação legal contida no art. 55 da Lei 9.099/95, aplicada subsidiariamente. Não haverá reexame necessário (art. 11, da Lei n. 12.153-2009). Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. Em caso de recurso inominado tempestivo (art. 42 da Lei 9.099/95), após o preparo, se for o caso, intime-se o recorrido para oferecer resposta escrita, no prazo de dez (10) dias, nos termos do § 2º, do art. 43, da Lei 9.099/95. A seguir, REMETAM-SE OS AUTOS À TURMA RECURSAL. Decorrido o prazo recursal, sem recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e oficie-se o promovido para cumprir a sentença no prazo de 10 (dez) dias e/ou tratando-se de obrigação de pagar para apresentar demonstrativo discriminado e atualizado do crédito. Após, intime-se o exequente e volte-me os autos conclusos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. João Pessoa - PB, datado e assinado eletronicamente. Antônio Carneiro de Paiva Júnior Juiz de Direito