Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0800186-69.2017.8.15.0561.
AUTOR: SEVERINA BATISTA DE LACERDA Advogado do(a)
AUTOR: WILLYAN FERREIRA ALVES DE SOUZA - PB22129
REU: ENERGISA PARAIBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, GOVERNO DO ESTADO DA PARAIBA Advogado do(a)
REU: ERICK MACEDO - PB10033-A SENTENÇA
EXPEDIENTE - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA Vara Única de Coremas Rua João Fernandes de Lima, S/N, Pombalzinho, COREMAS - PB - CEP: 58770-000 - ( ) PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [Exclusão - ICMS, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Trata-se de ação comum com pedido de tutela provisória de evidência, ajuizada por SEVERINA BATISTA DE LACERDA, qualificado nos autos, em face de PARAIBA GOVERNO DO ESTADO e outros. Alega, em resumo, que o Estado tem cobrado ICMS sobre a totalidade das tarifas cobradas na sua fatura de energia elétrica, incluindo a Tarifa de Uso de Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) e Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), identificadas na conta como “serviços de distribuição” e “serviços de transmissão”, além dos encargos setoriais. Diante disso, requer o deferimento de tutela provisória de evidência, para que seja determinada a suspensão da incidência do ICMS sobre os valores cobrados pela TUST, TUSD e encargos setoriais. Requer, ainda, o deferimento liminar de tutela cautelar para que a ENERGISA apresente em juízo as contas de energia elétrica dos últimos cinco anos, necessárias à comprovação do valor pago indevidamente, nos termos autorizados pelo art. 396 do CPC. Juntou documentos. Gratuidade da Justiça deferida (id. 7876088) Contestação apresentada pela promovida Estado da Paraíba (id. 13150512) Contestação apresentada pela promovida Energisa Paraíba (id. 15756592 ) Determinação da suspensão do presente feito até decisão do STJ quanto ao Tema 986 (id. determino a suspensão do presente feito até decisão do STJ quanto ao Tema 986 (id. 24824695). Determinação de intimação das partes (id. 88821318 ). É o relatório. DECIDO. FUNDAMENTAÇÃO Por se tratar de matéria de direito, nos termos do art. 355, I, procedo ao julgamento antecipado do mérito. Da ilegitimidade passiva da Energisa Paraíba Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva levantada pela Energia, eis que a concessionária de energia elétrica não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo, porquanto é apenas arrecadadora do tributo instituído pelo Estado. Do Mérito Cinge-se a controvérsia em deliberar acerca da validade ou não da inclusão, na base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica, das tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (TARIFAS DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE TRANSMISSÃO – TUST – e TARIFA DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE DISTRIBUIÇÃO – TUSD). Para fins de fixação do entendimento sobre a matéria, necessário se faz realizar uma análise detalhada acerca das disposições constitucionais e legais correlatas. A Constituição Federal, mais precisamente, no art. 34, §9º, dispõe o seguinte: “(...) § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação” (grifo acrescido). Extrai-se, do dispositivo acima mencionado, que o legislador constitucional originário regulamentou a matéria até a edição da correspondente lei complementar, tendo sido expresso no sentido de que o cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica tomaria por base de cálculo o preço praticado na operação final, sendo certo que todos os custos de produção e transporte seriam incluídos na fixação do preço na operação final. Isto porque não há como entregar ao consumidor final a energia elétrica utilizada sem a correspondente utilização do Sistema Elétrico de Transmissão e Distribuição. Ao regulamentar a matéria, a Lei Complementar n° 87/1996, em seu art. 9º, §1°, II, trilhou no mesmo caminho, fixando a base de cálculo de incidência do ICMS como sendo o valor final da operação. Eis o seu teor: “Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: (...) II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação”. Antes da afetação da matéria à sistemática de recursos repetitivos, o STJ já entendida pela inclusão da TUST e DUSD na base de cálculo do ICMS. Para tanto, transcrevo o voto do Ministro Gurgel de Faria, prolatado nos autos do RECURSO ESPECIAL Nº RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 – RS, 1ª Turma: “TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade-meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas – de geração, transmissão e distribuição – entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o “preço cheio” constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido”. Pondo fim à celeuma em torno da questão, por ocasião do julgamento do Tema 986, referente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (“TUST”) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (“TUSD”) na base de cálculo do ICMS, a 1ª Seção do STJ firmou a seguinte tese: “A tarifa de uso do sistema de transmissão TUST e/ou a tarifa de uso de distribuição TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para fins do art. 3º, § 1º, II, “a”, da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS.” Após a definição do tema repetitivo, em acolhimento à proposta do Relator, Ministro Herman Bejamin, a Corte decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela 1ª turma do STJ, do REsp 1.163.020, haja vista que, até esse momento, a orientação das turmas de Direito Público do STJ era favorável aos contribuintes. Assim sendo, a 1ª seção fixou que, até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na 1ª turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. Registre-se que a sobredita modulação não beneficia contribuintes: i) sem ajuizamento de demanda judicial; ii) com ajuizamento de demanda judicial, na qual inexista tutela ou tutela revogada; iii) com ajuizamento de demanda judicial na qual a tutela tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; iv) com ajuizamento de demanda judicial na qual a tutela tenha sido concedida após 27 de março de 2017; e v) com demandas transitadas em julgado (análise individual, caso a caso). Assim, fixado o entendimento, as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (TARIFAS DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE TRANSMISSÃO – TUST – e TARIFA DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE DISTRIBUIÇÃO – TUSD) integram a base de cálculo do ICMS da energia elétrica, pelo que a improcedência da demanda é medida que se impõe. DISPOSITIVO
Ante o exposto, nos termos do art. 487, I do CPC, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS e, por conseguinte, extingo o processo com resolução de mérito. Em relação à Energisa Paraíba, extingo o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI do CPC. Condeno a parte autora no pagamento das custas e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspenso o pagamento caso a parte seja beneficiária da “Justiça Gratuita”. PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. INTIME-SE. Interposto recurso, intime-se a parte recorrida para apresentar suas contrarrazões. Decorrido o prazo, com ou sem sua apresentação, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça. Após o trânsito em julgado, ARQUIVE-SE. Coremas, data e assinatura eletrônicas. ODILSON DE MORAES Juiz de Direito