Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: MEGA POSTO DE COMBUSTIVEIS LTDA
REU: ESTADO DA PARAIBA SENTENÇA
Poder Judiciário da Paraíba 2ª Vara de Fazenda Pública da Capital PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0846892-19.2021.8.15.2001 [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Vistos, etc. MEGA POSTO DE COMBUSTIVEIS LTDA., devidamente qualificado, por meio de advogado devidamente constituído, ajuizou AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO e com pedido de tutela provisória em face do ESTADO DA PARAÍBA, também qualificado. Narra na inicial que no regular exercício de suas atividades, encontra-se sujeita ao recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, intitulado ICMS, em virtude do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, do artigo 3° da Lei n° 6.379, de 2 de dezembro de 1.996, e do artigo 2º, incisos I e III, do RICMS/PB, nas faturas de energia elétrica e de serviços de telecomunicações Ocorre que, segundo alega, vem arcando com o pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, embutido nas contas de fornecimento de energia elétrica e de prestação de serviços de telecomunicações, no importe de 25% (vinte e cinco por cento) e 28% (vinte e oito por cento) respectivamente, em total afronta ao princípio constitucional da seletividade em razão da essencialidade do bem ou serviço, haja vista que se deve respeitar a alíquota-base fixada pelo Estado da Paraíba, qual seja, 18% (dezoito por cento), nos moldes do artigo 155, parágrafo 2°, inciso III, da Constituição Federal. Ressalta, ainda, que a Procuradoria Geral da República em parecer elaborado nos autos do Recurso Extraordinário n° 714.139/SC, objeto de repercussão geral,consolidou o entendimento no sentido de que é inconstitucional a norma de prevê alíquotas de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS superiores a geral para incidência sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicações, por incompatibilidade com o princípio da seletividade/essencialidade. Requereu a procedência da ação para que seja declarada a inexigibilidade das alíquotas de 25% (vinte e cinco por cento) e 28% (vinte e oito por cento) incidentes, respectivamente, sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de comunicação consumidos pela Autora, ficando-se a aplicação da alíquota-base de 18% (dezoito por cento), bem como seja o demandado na obrigação de ressarcir a autora, pelo imposto cobrado indevidamente no prazo prescricional anterior ao ingresso desta demanda, devidamente atualizado. Tutela de urgência indeferida. Citação efetivada com apresentação da contestação. Impugnação apresentada. É o relatório. Decido. A parte autora requer que seja determinada a redução da atual alíquota para a alíquota-base de 18% (dezoito por cento) fixada pela legislação paraibana em relação ao ICMS pago pela autora sobre a sua fatura de energia elétrica, conforme reconhecido no RE 714.139, com Repercussão Geral (TEMA 745). Vejamos: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (grifo nosso) Por outro lado, ainda que o STF tenha reconhecido, no julgamento do RE 714.139, com Repercussão Geral, que a alíquota superior a 17% sobre as operações de fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação é inconstitucional, houve modulação dos efeitos da decisão para que só se aplique a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, ocorrido em 05/02/2021. Desse modo, considerando que a presente demanda fora distribuída em 23/11/2021, a ação não encontra-se abarcada pela modulação. DISPOSITIVO
Diante do exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente o pedido da parte autora. Custas e honorários, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), por conta do promovente. Havendo interposição de apelação no prazo recursal, intime-se o/a apelado/a para, querendo, oferecer contrarrazões. Após, nada mais ensejando intervenção do juízo de primeiro grau, remeta-se ao TJPB. Do mesmo modo, na hipótese de interposição de apelação adesiva, vista à parte contrária para apresentação de contrarrazões, no prazo legal, sendo, após, remetido ao TJPB. JOÃO PESSOA, data e assinatura eletrônicas.